***、福建省辰山建设工程有限公司连江分公司缔约过失责任纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽01民终3871号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月15日，汉族，住湖北省钟祥市，

被上诉人（原审被告）：福建省辰山建设工程有限公司连江分公司，住所地福建省连江县下宫乡下宫村滨海新区18号楼，统一社会信用代码91350122595994648G。

负责人：陈俊炳。

被上诉人（原审被告）：福建省辰山建设工程有限公司，住所地福建省连江县玉荷东路3号楼A4，统一社会信用代码91350122796098962K。

法定代表人：陈国毫。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈捷，福建天福律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建省辰山建设工程有限公司连江分公司（以下简称”辰山连江分公司”）、福建省辰山建设工程有限公司（以下简称”辰山公司”）缔约过失责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判；被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对案涉法律关系认定错误。首先，本案系被上诉人在订立合同过程中，违反诚信原则，未履行法定附随义务或险合同义务，造成上诉人的直接经济损失，符合缔约过失的构成要件和法律特征，故本案应为缔约过失责任纠纷。其次，上诉人与被上诉人一直没有签订书面合同，案涉合同并未成立。双方明确约定等到进场时签订书面合同，上诉人交纳的50万元押金仅具有订约保证的性质，不能证明双方就参与工程施工的相关问题达成一致意见。再次，上诉人与被上诉人洽谈的是一种投资合作关系，而非建设工程施工合同关系。上诉人仅是被上诉人施工队伍的组成部分，并无独立施工的权利，也无独立承担风险的责任，有关施工的一切权利义务均由被上诉人对外承担。最后，上诉人并无任何过错。被上诉人作为案涉工程的实际施工人，应是对工程的性质、实际投资人，建设资金的筹集等相关情况完全知悉，其对上诉人隐瞒工程重要事实，利用虚假信息，诱导上诉人不断投资，收取并长期占用上诉人交纳的押金，导致上诉人产生直接的经济损失，并造成上诉人期待利益的丧失。二、一审判决对损失数额的认定不清。首先，关于押金的利息损失，上诉人系按30%至36%的标准向案外人借款以交纳押金，至2016年4月，上诉人共计向案外人支付了50多万元的利息。对此，上诉人提交了向案外人借款及还息的原始书面凭证和当事人身份信息，并申请了证人出庭作证。本案中，上诉人根据被上诉人占用押金的时间及数额，按年24%的标准提出赔偿45.6万元利息损失的请求。一审判决将”直接经济损失”与”民间借贷逾期利息”混淆，仅支持了上诉人的部分诉讼请求，是错误的。且一审判决认定被上诉人退还押金之行为部分有效、部分无效，违反了合同法第四十二条的立法本意。其次，关于其他损失，上诉人提交的关于开支部分的证据符合民事证据真实性、关联性、合法性的基本要求，能够证明上诉人主张的损失的客观存在。被上诉人对此并未提交任何相反证据。根据民事诉讼证据”高度可能性”，应认定为有效证据。三、一审判决对证据及证人证言的证明效力认定错误。首先，一审判决认为上诉人提交的证据系单方制作，未得到对方确认，无法达到证明目的，故不予认定。但上诉人出具的收据、车票、实物照片等证据，均为客观、直接、原始证据，具有优先采信的效力。且一审法院对证据审查采信的方法亦不符合相关法律规定。其次，一审判决对证人证言不予采纳，不符合客观事实与法律规定。证人叶某是被上诉人的利益关系人，其作为案涉事件的知情人和见证人，其证言更具有客观公正性，应当优先采信。证人杨某虽是上诉人的合作伙伴，亦参与了整个事件，且其证人证言有其他证据予以佐证，符合证据的”三性”要求，应当予以采信。

辰山连江分公司、辰山公司辩称：一、一审判决关于本案存在缔约过失，上诉人与被上诉人均存在过错之认定，是正确的；二、一审判决确认本案系建设工程施工合同纠纷，是正确的；三、上诉人提出的损失没有事实依据；四、一审判决对证人证言的认定是正确的。

***向一审法院起诉请求：1、判令辰山连江分公司赔偿***的直接经济损失713275.80元；2、判令辰山公司对上述经济损失承担连带赔偿责任；3、判令辰山公司、辰山连江分公司共同承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认为：一、本案双方当事人是否存在缔约过失。

***主张其在得到陈俊炳多次口头及行为承诺的情况下，对工程项目进行了长达六年的跟踪守候，并投入了大量的人力、物力、财力，具有参与工程建设的明确意愿。由于辰山连江分公司负责人陈俊炳单方面的过错，致使双方的施工合同没有成立，其行为已经构成缔约过失，应当依法承担违约损害赔偿责任。两公司主张缔约过失责任纠纷的前提条件是必须要有一方发出要约才能形成缔约纠纷，辰山连江分公司没有发出过要约，***所述的损失，是其自己要求跟踪工程的损失，与两公司无关。双方之间系无效的口头建设工程施工合同。辰山连江分公司向***出具一张载有”收石化工程压金”50万元的领款单，真实有效，予以认定。***主动跟踪工程，应福建省辰山建设工程有限公司福州港可门作业区4#5#泊位码头及引桥工程项目部（系辰山连江分公司前身）要求交纳50万元押金的行为，系***应辰山连江分公司的要约邀请作出的要约，项目部收取***押金50万元并出具领款单一份的行为，说明辰山连江分公司对***的要约进行了承诺。因***是自然人，本身并不具备承包建设工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，即使双方签订合同也属于无效合同，因此，***的要约行为系无效行为，辰山连江分公司收取***押金50万元的承诺行为也是无效行为，双方之间无法订立合同系双方均存在缔约过失。

二、关于***主张的各项损失的确认：

（一）押金利息损失。***主张为交纳工程押金50万元向案外人以2.5%至3%的月息标准借款，因合同无法订立，辰山连江分公司虽最终将50万元本金退还，但应根据其实际占用时间及月息2%计算，向***支付押金利息损失456000元（50万元×27.5月×2%+30万元×26.5月×2%+20万元×5.5月×2%）。两公司主张***对外借款的真实性无法确认，且与本案无关联。经审查，辰山连江分公司于2010年10月10日收取***50万元押金后虽然分三次最后退还，但在2013年4月2日第一次退还押金20万元的时候，辰山连江分公司已然明知双方之间不可能订立合同，之后分两次将剩余的押金30万元退还，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项”当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为的规定”，辰山连江分公司对***其中30万元押金的利息损失负有一定的缔约过失责任，该30万元押金占用期间的利息，辰山连江分公司应当支付给***。因双方未就合同无法订立时履约保证金逾期偿还的利息赔偿问题作出书面约定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项”既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，***的押金30万元逾期支付的利息损失应当按照年利率6%即月息0.5%计息为宜。辰山连江分公司2010年12月10日收取押金50万元，2013年4月2日退款20万元，2015年6月22日退款10万元，2015年12月17日退款20万元。依照辰山连江分公司实际占用时间及月利率0.5%计算，辰山连江分公司占用押金30万元期间利息为45750元（30万元×26.5月×0.5%+20万元×6月×0.5%）。

（二）其他损失。***主张的留守人员开支56000元；购置机械设备50150元；调运机械费用15000元；房租及水电46395.8元；住宿办公用品12200元；来往路费开支21250元；车辆购置维修56280元，合计257275.8元。因上述损失所依据的证据系***个人单方面出具或制作，未得到对方证实，真实性无法确认且合理性存疑，无法证明系订立涉案工程合同的必要支出，而其中两个证人的书面证言由于系***的朋友所作出，可信度、证明力较低，因此，上述证据不予认定。

三、关于本案的诉讼时效问题

两公司认为***交给陈俊炳的50万元押金，陈俊炳已于2013年4月2日退还***，说明***2013年就知道他的权利已经受损了，但到2017年才主张要求赔偿损失，已经过了两年的诉讼时效。经审查，因辰山连江分公司分别于2013年4月2日、2015年6月22日、2015年12月17日分三次退还***押金本金50万元，该行为的连续性说明***一直在主张权利，以2015年12月17日计算并未超过两年的诉讼时效，因此，不予采纳。

福建省辰山建设工程有限公司福州港可门作业区4#5#泊位码头及引桥工程项目部后更名为”福建辰山建设福州可门港分公司（未办理工商登记）”，最后办理工商登记使用的名称是”福建省辰山建设工程有限公司连江分公司”，以上三种名称均系同一主体。***是自然人，本身并不具备承包建设工程的资质，***的要约行为以及辰山连江分公司收取***押金的行为均是无效行为，最终无法订立合同，双方之间都具有过错，存在缔约过失。辰山连江分公司在2013年4月2日第一次退还***押金20万元的行为说明其已经知道双方之间无法订立合同，剩下30万元押金最后分两次才归还***，期间给***造成的利息损失辰山连江分公司应当承担损害赔偿责任。因分公司不具备独立的法人资格，没有独立财产，该损害赔偿责任应由设立该分公司的辰山公司承担。为此，***主张的各项直接经济损失合计713275.80元，除押金利息损失456000元应调整为45750元，予以支持外，其他损失因证据不足，理由不充分，依法不予支持。

一审法院判决：一、辰山连江分公司应在判决生效之日起十日内赔偿***利息损失45750元的民事责任，由辰山公司承担。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费人民币10933元，因适用简易程序，减半收取人民币5466.5元，由辰山公司负担。

一审法院未对事实作出直接认定。二审中，当事人没有提交新证据，根据现有证据，本院认定事实如下：

辰山连江分公司系辰山公司的分公司，于2012年5月25日登记成立。辰山连江分公司登记成立前使用的名称为”福建省辰山建设工程有限公司福州港可门作业区4#5#泊位码头及引桥工程项目”及”福建辰山建设福州可门港分公司”。

2010年12月10日，***应福建省辰山建设工程有限公司福州港可门作业区4#5#泊位码头及引桥工程项目要求缴纳50万元押金，项目部向***出具一张载有”收石化工程压金”50万元的领款单。

辰山连江分公司于2013年4月2日向***退款20万元、于2015年6月22日向***退款10万元、于2015年12月17日向黄章清退款20万元，以上共计50万元。

本院认为：上诉人***系以被上诉人辰山连江分公司在缔约过程中存在过错，致使双方的施工合同未能成立，应承担缔约过失责任为由提起诉讼，故本案纠纷性质应认定为缔约过失责任纠纷，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。

缔约过失责任是在合同订立过程中，一方因违背其根据诚实信用原则所应负的义务而致另一方信赖利益损失时应承担的民事责任。本案中，自2010年12月10日辰山连江分公司向***出具载有”收石化工程压金”50万元的领款单至2013年4月2日该分公司向***退还第一笔保证金20万元止，已两年有余。在此期间，对于何时签订合同、案涉工程何时开工等事宜，辰山连江分公司均未明确告知***，致使***一直处于入场等待状态并对合同缔结存在期待。对此，辰山连江分公司存在过错，应承担缔约过失责任，赔偿***因此遭受的信赖利益损失。然综合在案证据，***提交的借条、收据、车票、实物照片等均系其自行制作或单方出具，在未得到辰山连江分公司确认的情形下，前述证明资料内容的真实性、与本案的关联性均无法确认，证人叶某、杨某的证言因无其他证据予以佐证，亦不能采为定案依据。一审判决对于前述各项证据的认定是正确的，***据此主张相应支出损失的依据并不充分，应承担举证不能的法律后果。因现有证据不足以证明在缔约过程中，除保证金的利息损失外，***还产生了其他损失，故辰山连江分公司基于缔约过失而应承担的责任为向***支付该公司占用50万元保证金期间的利息。关于利息的计算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，当前资金占用费的最高可支持标准为所占用资金的月利率2%，综合本案实际情况及当事人过错程度以及预期利益等因素，本院对利率标准予以调整，即按照月利率2%的标准，自2010年12月10日起计算至2013年4月2日止，辰山连江分公司应向***支付的利息为：500000元×27.7月×2%=277000元。

2013年4月2日，辰山连江分公司向***退还20万元保证金，以实际行动作出不再缔约的意思表示，然***主张其直至2016年仍在等待入场，此期间内产生的费用支出应由其自行承担。辰山连江分公司在退还第一笔保证金20万元后，未及时向***退还剩余的30万元保证金，客观上占用了***的资金，故辰山连江分公司亦应按月利率2%的标准向***支付自2013年4月2日起至实际还款之日的资金占用费：300000元×26.5月×2%+200000×5.5月×2%=181000元。

以上两项共计456000元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、变更福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初255号民事判决第一项为”福建省辰山建设工程有限公司连江分公司应在本判决生效之日起十日内赔偿***利息损失456000元的民事责任，由福建省辰山建设工程有限公司承担”；

二、撤销福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初255号民事判决第二项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币10933元，由上诉人***负担4373元，由被上诉人福建省辰山建设工程有限公司负担6560原。一审案件受理费执行一审法院的决定。

本判决为终审判决。

审 判 长　雷晓琴

审 判 员　王燕燕

审 判 员　薛闳引

二〇一七年十一月二十三日

法官助理　蔡思婷

书 记 员　郑菡君