***与苏州南林景观绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

文书内容

苏州市吴江区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0509民初8728号

原告：***，男，1971年7月13日出生，汉族，住苏州市吴江区。

委托诉讼代理人：孙小蓓，江苏天辩律师事务所律师。

被告：苏州南林景观绿化工程有限公司，住所地苏州市吴江区桃源镇华盛路585号11幢49商铺。

法定代表人：沈月根，执行董事。

委托诉讼代理人：王晓兰，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐相融，江苏博事达（苏州）律师事务所实习律师。

原告***与被告苏州南林景观绿化工程有限公司（以下简称南林景观公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案受理后，依法由审判员陈烨适用简易程序分别于2020年9月28日、2021年1月5日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告***的委托诉讼代理人孙小蓓，被告南林景观公司的委托诉讼代理人王晓兰、徐相融到庭参加诉讼；第二次庭审，原告***的委托诉讼代理人孙小蓓，被告南林景观公司的委托诉讼代理人王晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款651601.92元；2.判令被告赔偿原告以651601.92元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年4月16日至实际清偿之日的逾期付款利息损失；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：东西快速干线(南北快速干线一鲈乡路)绿色通道绿化工程，建设单位系苏州吴江太湖新城市政公用局。2016年6月2日，建设单位在招投标过程中，被告中标该项目工程，中标合同价款为16635763.75元，合同工期为2016年8月1日至2016年11月28日，工程实际开竣工日期为2016年8月1日至2017年7月2日。2016年8月10日被告与原告签订了“工程承包合同”一份，约定被告将该工程中的回填土施工、土方短驳、清淤、便道填筑、拆除及围护等工程内容分包给了原告。合同中对分包工程内容的单价、结算等内容作了约定。原被告签订合同后，原告即组织施工队伍进行现场施工，于2016年12月完成了全部的分包工程内容。2018年7月9日所涉工程被政府部门评为“姑苏杯”优质工程。2020年1月16日苏州市吴江区基建项目审计中心对该工程进行了审计并作出了审计报告。按照审计报告中原告完成的工程量，结合原被告双方在合同中约定的单价，以及合同中约定的其他工程内容的价款，原告实际履行的工程总价为991601.92元，扣除被告已实际支付原告工程款340000元，被告仍结欠原告工程款651601.92元。至2020年2月份，建设单位已付清了被告全部工程款项。按原、被告双方合同约定，原告的工程款被告应于审计报告出来后三个月付清，但时至今日被告仍未支付该款项。原告就该工程款项多次向被告催要未果，现向法院提起诉讼，请法院公正审理并作出判决。

被告南林景观公司辩称，第一，原、被告之间签订的工程承包合同系无效合同，工程单价并没有得到原、被告履行后的确认，因此原告起诉所要求支付的工程款计算的标准有误。原告在起诉时主张其实际履行的工程总价为审计报告中的991601.92元，然而根据其补充提交的原告与许东升之间的聊天记录显示，原告发送给许东升的前后两份“土方结算单”，合计金额分别为914811.89元、983351.92元，均与审计报告中的金额不符，故实际原告施工工程量不应以审计报告为准。根据三份“土方结算单”的形成时间，结算应以许东升于2020年5月14日手书并签字的确认的结算单为准。其中注明有争议的“挖淤泥”、“土方购置”部分，根据代理人向许东升核实，该部分实际为被告另行委托“罗尊亮”承包施工，并非由原告施工。经罗尊亮陈述，其为案涉工程施工费用合计189700元，已由刘振东支付，罗尊亮已出具证人证言。第二，根据合同约定应由原告提供油票、机械租赁增值税专用发票，而原告至今未向被告提供合格发票，故相应的税金应由原告承担，予以扣除。第三，关于2017年10月25日由被告股东刘振东向原告转账的10000元的性质，被告认为其确实为支付其的工程款，应计入被告已支付给原告的款项。综上，被告认为原、被告双方之间的实际工程价款应为7172855.8(计算方式为：873664.4-83625.32-72753.5=7172855.8)元，被告已向原告支付工程款350000元，实际剩余367285.58元未付，且在该款项中还应扣除被告垫付的税金。

本院经审理认定事实如下：2016年8月10日，南林景观公司作为甲方、***作为乙方签订了《工程承包合同》1份，约定甲方将东西快速干线(南北快速干线-鲈乡路)绿色通道绿化工程的回填土施工，土方短驳、清淤，便道填筑、拆除及围护分包给***，双方约定：综合单价为回填土方6.5元/m3，土方开挖及短驳、清淤7元/m3，现场便道填筑、拆除及围护3万，（负责道路保洁），若土方超出合同量的10%以外，按10元/m3结算（提供油票、机械租赁费）；结算方式为回填土方量按测绘报告结算，土方短驳及清淤量按审计量结算；工程款支付金额、方式和时间，双方约定按业主与南林景观公司签订施工合同支付比例进行支付，余款审计报告出来后三个月付清。合同甲方落款处盖有“苏州南林景观绿化工程有限公司第七项目部”印章并由刘振东、许东升等人签字。2016年8月14日，许东升在《工程承包合同》综合单价栏后备注“围堰申请变更以业主、审计批准为准，共收取40%管理费，若签证不批，甲方承担挖机台班贰万圆整”。

2020年1月16日，苏州市吴江区基建项目审计中心就东西快速干线（南北快速干线-鲈乡路）绿色通道绿化工程项目出具了2020年基字第63号《工程结算审计报告》，该工程最终审定金额为13583069.69元，其中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表-大型土石方载明种植土回（换）填（外购土方：运至施工范围并按设计造型要求精细整理土方成型）工程量为78394.34m3，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表-驳岸大型土石方载明挖沟槽土方（人、机配合挖沟槽三类土\推至绿化用土处作绿化填土\深2M内）工程量为15074.64m3、挖淤泥、流砂（人、机配合挖淤泥\装车外运\运距自行考虑\深6M内）工程量为11860.76m3、土方购置（外购土方运输至施工范围内\按压实方计）工程量为11192.85m3，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表-大型土石方新组价部分载明挖沟槽土方（挖沟槽三类土\挖机翻运二次，翻运至施工范围外\深2M内）工程量为9018.28m3、挖沟槽土方（挖沟槽三类土\挖机翻运一次，翻运至施工范围外\深2M内）工程量为2367.21m3。此外，大型土石方新组价部分综合单价分析表载明另有挖沟槽土方工程量为2790.3m3,挖淤泥、流砂工程量为4109.54m3。

2020年5月14日，南林景观公司股东许东升向***出具结算单1份，上载明“1.土方回填：68540.032×6.5=445510.195,9854.3×10=98543（超10%以外按10元/m3）；2.沟槽：挖方15074.64×7=105522.48，挖淤泥11860.76×7=83025.32，土方购置11192.85×6.5=72753.5；3.翻挖：11385×6=685310，合计873664.4元”，许东升在“挖淤泥11860.76×7=83025.32，土方购置11192.85×6.5=72753.5”处注明“有争议”。该结算单背面写有铅笔字“一、便道拆除3万，二、测绘1万，三、开工围堰2万”。

另查明，2020年5月14日12时23分，***在微信上联系许东升“发给我一下，我现在盛泽出发去找你”，许东升回复“我在吃饭，马上到办公室”，后许东升于12时40分将审计报告发送给了***，并于13时46分向***发起了位置共享。当天14时04分***先后将2份结算单发送给许东升，第一份结算单载明金额合计914811.89元，其中土方购置68540.032m3、单价6.5元/m3，合计445510.21元，土方购置（超出清单外的）3000.3048m3、单价10元/m3，合计30003.05元，土方回填购置11192.85m3、单价6.5元/m3，合计72753.53元，挖沟槽土方15074.64m3、单价7元/m3，合计105522.48元，挖沟槽土方14175.79m3、单价7元/m3，合计99230.53元，清淤泥15970.3m3、单价7元/m3，合计111792.10元、拆除障碍物30000元、围堰20000元；第二份结算单针对第一份结算单略有调整，其中土方购置（超出清单外的）数量变更为9854.308m3，总金额变更为983351.92元，其余均不变。当天14时56分***将双方之间的合同拍照发给许东升，于16时28分将已付款明细发送给许东升，许东升回复“对的”，***表示“一共34万，没有其他的钱收到”，许东升回复“工程开工付你两万围堰，便道拆除付你2.5万，测绘付你三万”，***表示“这个要你提供给我”。

又查明，***与南林景观公司一致确认南林景观公司于2016年12月6日向***支付250000元，于2017年1月23日向***支付90000元。另，2017年10月25日，许东升通过微信转账的方式支付给***10000元。

再查明，2020年6月11日，***委托江苏天辩律师事务所孙小蓓律师向南林景观公司发送律师函1份，催告南林景观公司支付结欠的工程款651601.92元。南林景观公司于2020年6月12日收到了该份律师函。

审理中，南林景观公司向本院提交了罗尊亮的书面证人证言、转账记录、收条、结算单用以证明许东升出具的结算单中注明有争议的部分实际为罗尊亮进行施工，其中证人证言载明“本人罗尊亮……于2016年8月份在吴江东西快速干线（南北快速干线-鲈乡路）工地做驳岸工程，其中包括土方开挖及清淤、驳岸台背回填，土方开挖、清淤大挖机485个小时×220元=106700元，挖方及清淤泥约2万方左右；小挖机830小时回填台背土×100元=83000元，土方购置及回填11000方左右。共计收到土方工程机械费189700元，付款方式刘振东转账，2017年元月24号13:03分14秒”，结算单载明“一、机械，大挖机795小时、单价220元，合计174900元，小挖机1132.5小时、单价100元，合计113250元；二、钢板2097块、单价6元，合计12582元；三、人工费，杂工14个、单价170元，合计2380元，驳岸砼4710.4平方、单价6元，合计28262.4元，驳岸墙身3295.04立方、单价39元，合计128506.56元，总计459880.96元”，2017年1月24日，刘振东向罗尊亮转账419800元，并注明“东西干线”。***表示该组证据属于证人证言，南林景观公司未在举证期限内申请证人出庭作证，其对该组证据的真实性不予认可，也不同意南林景观公司的证明目的，其并未承接本案所涉工程中的“驳岸”分项工程，双方《工程承包合同》中未列入该项工程内容，现南林景观公司提交的结算单中明确该驳岸工程系“清包”，结算项目内容也是大挖机、小挖机、钢板、杂工、驳岸砼、驳岸墙身，并未涉及到***承包的工程分项内容，而罗尊亮出具的证明中记载“共计收到土方工程机械费189700元”，时间是在“2017年元月24号13:03分14秒”，而罗尊亮实际收到的款项是419800元，而非189700元，且证明中“挖方及清淤泥约2万方左右、土方及购置及回填11000方左右”也与结算单中的项目内容不符，故罗尊亮的该证明内容前后矛盾，纯属虚假。

上述事实，有原告提供的《工程承包合同》、《工程结算审计报告》、许东升出具的结算单、律师函、寄件单、微信聊天记录，被告提供的书面证人证言、转账记录、收条、结算单、原告发给许东升的土方结算单，以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。

本院认为：2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告南林景观公司将部分土石方工程分包给无相关施工资质的原告***，原告***与被告南林景观公司之间形成了建设工程施工合同法律关系，两者之间的施工合同因违反法律、法规的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据《工程结算审计报告》，东西快速干线（南北快速干线-鲈乡路）绿色通道绿化工程已于2017年7月2日竣工，最终质量验收记录为“姑苏杯”优质工程，故原告有权要求参照合同约定支付工程价款。根据原、被告之间签订的《工程承包合同》，回填土方量按测绘报告结算，土方短驳及清淤量按审计量结算，回填土方6.5元/m3，土方开挖及短驳、清淤7元/m3，若土方超出合同量的10%以外，按10元/m3结算，现场便道填筑、拆除及围护30000元，围堰若签证不批，被告承担挖机台班20000元。关于工程量，被告南林景观公司股东许东升于2020年5月14日出具了结算单，对原告完成的工程量进行了确认，但对其中沟槽部分的挖淤泥11860.76及土方购置11192.85备注为“有争议”。对于“有争议”的理解，原告主张其施工有增项部分被告未予确认，而被告主张该部分并非原告施工而是由他人施工完成的，本院认为，若被告认为沟槽部分的挖淤泥11860.76及土方购置11192.85并非是由原告施工完成的，其无需在结算单中进行列明，其一方面在结算单上列明了该二项，一方面却又否认系由原告施工完成的，有违常理。且2020年5月14日***与许东升当面进行结算，许东升于当日13时46分将定位发给了***，***于14时04分即将其自行制作的结算单发给许东升，即2020年5月14日许东升与***进行结算的时候应当已经看到了***自行制作的结算单，原告制作的结算单除了挖淤泥的工作量多于许东升出具的结算单上的工作量以及挖沟槽土方2790.3m3未予体现，其余与许东升出具的结算单基本一致，原告主张系其主张有增项而被告未予确认故注明“有争议”，本院依法予以采信。根据许东升出具的结算单，被告确认原告完成的工作量为土方回填清单内68540.032m3、超出清单外9854.3m3，挖沟槽土方15074.64m3、挖淤泥11860.76m3、沟槽部分土方购置11192.85m3、翻挖11385m3。原告虽主张增项部分系由其施工完成的，但被告不予确认，现原告对其主张未提交证据予以证明，本院碍难采信。关于原告主张的开工围堰20000元及现场便道填筑、拆除及维护30000元，原、被告之间的合同明确进行了约定，且许东升在微信中自认“工程开工付你两万围堰，便道拆除付你2.5万”，即被告认可该项目由原告实际施工，故对于原告主张的该2项费用，本院依法予以支持。关于原告主张的挖机机械费用，原告未提交苏国明出具的费用明细单原件，被告对其真实性不予确认，因原告所举证据不足以证明其主张，本院不予支持。关于工程单价，双方除了11385m3翻挖的单价有异议，其余均无异议，原告主张翻挖按照7元/m3计算，而被告主张按照6元/m3计算。本院认为，审计报告中15074.64m3的挖沟槽土方单价为11.07元/m3,原、被告之间约定的单价是7元/m3，翻挖部分工程量共计11385.49m3，其中9018.28m3翻运二次，单价13.65元/m3,2367.21m3翻运一次，单价10.10元/m3，原、被告双方在合同中对于翻挖的单价并未明确进行约定，现原告全部按照7元/m3来主张在合理范围之内，本院依法予以支持。关于被告主张原告未向其提供合格的发票，故相应的税金应从工程款中直接扣除。本院认为，开具发票、缴纳税收系法定义务,不能因尚未开具发票要求在应付款项中扣除相应税金，故对于被告的上述主张，本院不予支持。综上，被告合计应向原告支付工程款935049.53元（计算公式为：68540.032×6.5＋9854.3×10＋15074.64×7＋11860.76×7＋11192.85×6.5＋11385×7＋30000＋20000）。关于已付工程款，双方对于2016年12月6日的250000元以及2017年1月23日的90000元均没有异议，被告主张其于2017年10月25日另行支付给原告10000元，原告主张该费用为测绘的费用并非案涉工程款，且在许东升出具的结算单背面亦有注明，因结算单背面书写的铅笔字并未经被告方签字确认，且双方之间的合同、微信聊天记录均无该10000元用途的特殊说明，故被告主张该10000元亦是支付的工程款，本院依法予以采信。被告主张其还向原告支付了其他费用，但未提交证据予以证明，本院不予采信。现被告合计已支付原告350000元，尚欠原告585049.53元，被告理应按约支付，拖欠不付，显属欠理。关于原告要求被告赔偿逾期付款利息损失（以651601.92元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年4月16日至实际清偿之日）的诉讼请求，合同虽约定余款审计报告出来后三个月付清，但双方2020年5月14日才进行结算，故对于逾期付款利息本院依法调整为：以585049.53元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月15日起计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告苏州南林景观绿化工程有限公司支付原告***工程款585049.53元并支付逾期付款利息（以585049.53元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月15日起计算至实际给付之日止），均于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，户名：苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司苏州吴江支行营业部，开户账号:62×××63）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5189元、保全费3820元，合计9009元，由原告***负担996元，被告苏州南林景观绿化工程有限公司负担8013元，被告苏州南林景观绿化工程有限公司应负担之数于本判决生效之日起十日内交至法院（上述款项请汇入苏州市吴江区人民法院，户名：苏州市吴江区人民法院诉讼费专户；开户行：中国农业银行股份有限公司吴江分行；账号：62×××64）。原告预交的应由被告苏州南林景观绿化工程有限公司负担的诉讼费用8013元，本院于本判决生效后退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院预交上诉案件受理费。

审判员　陈　烨

二〇二一年二月二十二日

书记员　顾佳佳

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。