**等与北京天下城电器有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终7215号 上诉人（原审原告）：**，男，1979年3月26日出生。 委托诉讼代理人：左易，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京**建设集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇农贸市场东。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市天渡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京天下城电器有限公司，住所地北京市大兴区物顺路16号院1号楼1层101。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市鑫诺律师事务所律师。 上诉人**、上诉人北京**建设集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人北京天下城电器有限公司（以下简称天下城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初13345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费用***公司、天下城公司负担。事实和理由：一、一审法院按照鉴定报告中的“方法一”进行项目总金额估算明显偏低。根据建筑工程惯例可知，投标报价文件中的价格仅是作为实际工程价格的参考，在实际施工过程中会不断调整，如仅以投标文件来确定价格则极易出现造价远低于成本价的情况。本案鉴定所依照的投标文件为**公司提交，并非发包方天下城公司提交，在证据真实性上同样存疑。一审法院按照“方法一”酌情确定工程价格为18608581.91元，此价格甚至比合同报价18899711.78元还要低近300000元。在庭审中，**及**公司均表示项目实际支出远高于报价，而一审法院酌情确定金额却比报价还要低，明显不当。二、对于项目中未鉴定部分的价值认定明显不当。**向一审法院提交了未鉴定部分的照片及现场施工图纸，直接证明**确实完成了此项工程。**公司、天下城公司曾因未鉴定部分工程被市政城管及规划部门处罚，从侧面证明了未鉴定部分的真实存在。**曾向一审法院申请到北京市规划和自然资源委员会大兴分局调取涉案工程土地和规划审批资料，但未获准许。一审判决认定**提供未鉴定部分证据不充分，应承担举证责任，明显不当。三、由**承担一审案件受理费及鉴定费用明显不当。**自2017年始向一审法院起诉，维护自己作为实际施工人的合法权利，迄今已有近5年，一审判决认定了**作为涉案工程实际施工人的身份，但判决**承担超过60%的案件受理费，及50%的涉案工程鉴定费，一起***公司引起的纠纷却由**来为解决纠纷买单，明显不符合《民事诉讼法》程序正义的规则，也不符合《诉讼费用交纳办法》中关于诉讼费承担的相关规定。 **公司辩称，不同意**的上诉请求。1.**自述从招投标开始到最终的竣工验收都是由其负责，招投标中，有工程价款的约定。施工中，各方依据合同约定，尤其是有关价款调整的约定来确定最终的工程造价。工程造价鉴定机构依据工程施工期间的招标文件，以及合同约定的固定单价计算方式进行鉴定正确。**关于施工中工程价款不断发生变化和调整的主张，不属于工程惯例，缺乏依据。2.未鉴定部分不属于双方签订的合同内容，是**与发包方现场协商后进行施工的。施工期间，**没有提供任何相关图纸、工程资料、洽商变更记录等材料，没有证据证明此项工程内容存在，施工内容现场亦不可见，**作为所谓的实际施工人应就此类无资料、无现场的隐蔽工程承担举证不能的不利后果。**自述系挂靠项下的实际施工人，对整体工程负总责，那对于超出的内容应由其本人承担责任。3.**诉讼请求金额的确定存在问题，即使本案存在挂靠和分包的情况，也需要依照原合同价款确定工程款。当时，我公司不同意鉴定，本案也没有鉴定的必要。 天下城公司辩称，**没有对我公司提出权利主张，二审应围绕**上诉请求范围审理，对一审法院判决我公司不承担责任的结果予以维持。工程款金额确定、费用承担问题，请求法院依法核实，支持**诉求中合理部分，***公司承担相应责任。 **公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回**的所有诉讼请求；二、如二审法院认定**为挂靠人，请求改判我公司向**支付工程款1538806.39元，天下城公司向**支付工程款2608581.91元。事实和理由：一、关于实际施工人的认定。我公司认为**主张的各项行为内容不能认定其为实际施工人，**在工程中的整体地位和作用，以及所承担的人力、物力、资金支出方面均未能满足实际施工人所应承担的责任内容要求，**的挂靠人身份应不予认定。二、关于挂靠人身份认定后，天下城公司的责任。在审理中，一审法院对于工程发包方天下城公司在本案中的具体地位和作用并未予以仔细审理，并导致最终认定有误。1.天下城公司是实际工程结果享有者，且其明知**为挂靠人。按**所提交的证据及主张，其在案涉工程招投标时已开始具体工作，而且应由发包方承担的费用也是由**支付的，天下城公司对于挂靠人身份及挂靠事宜是明知的，一审法院却未能予以任何的说明和论述。2.天下城公司明知挂靠关系存在的情况下，其与**之间直接产生施工合同的法律关系并承担付款义务。3.天下城公司明知挂靠关系存在，其与**公司签订结算协议，该协议本身不能产生法律效力，天下城公司应付款项也不能依据结算协议来进行确定，该公司需依据实际的施工内容承担付款责任。如果认定结算协议产生了损害挂靠人利益的情况下，天下城公司作为实际成果的享受方也应就签订此协议而承担责任，而非为一审所认定***公司来承担此责任。三、**公司的相关责任及数额。1.在挂靠关系中，双方之间不存在工程款支付的权利和义务内容，被挂靠人是在已收取的工程款范围内容向挂靠人存在支付义务。在本案中，一审法院认定**公司与**为挂靠关系，如上所述，**公司无需在未获得的款项范围内向挂靠人承担支付义务。2.结算协议不能产生**公司向**承担责任的依据，结算协议无法产生直接的损害后果。案涉工程合同因存在挂靠的实际施工人认定而无效，**公司无权就有关工程施工内容与发包方达成协议，结算协议不产生效力，尤其对于挂靠人更不具有影响力，**可直接行使实际施工人的权利，要求工程发包方承担付款责任。同时，天下城公司明知挂靠关系存在，结算协议更不能产生减少其应付款项的后果，更不能产生**存在损失的现实情况。一审法院仅以结算协议的签订而认定侵犯了**的利益并认定具体金额的作法错误，在结算协议效力事宜以及实际利益受损的实际损失方面，均不能得出***公司向**直接支付款项的结果，**的利益也并未因结算协议的签订而产生直接的经济损失。3.在案涉工程施工期间，双方进行对账时，有20万元**认为属于***项目工程的支出范围，但在***案件中该款项并未列入整体支出，故此费用应作为本案工程的支出范围进行认定。 **辩称，**提交了充分的证据证明为实际施工人，且关联案件已对**的身份进行了认定，其系涉案工程实际施工人是不争的事实。**公司在明知存在实际施工人的情况下，仍在**没有参与的前提下与发包方办理工程结算，结算金额明显低于招投标文件及实际支出，损害了**的利益。合同中约定了固定单价，但鉴定中“方法一”图纸范围内施工内容参照的却是**公司单方文件，而“方法二”是按照市场价作出图纸范围内施工内容的总价，本案工程应该按照市场价格而非**公司单方提交的文件进行鉴定。一审法院对于未鉴定部分的认定及酌情处理，给**造成了巨大损失。 天下城公司辩称，**在二审中未对我公司提出权利请求，所以**公司作为被告，无权要求我公司对**承担责任。**公司一审中提交了一系列证据证明其在整个施工过程中处于主导地位，**不是实际施工人，其双方不是挂靠关系，但高度相似的另案二审判决作出后，**公司全面否定了之前观点，**公司不是以事实作为出发点，而是从自身利害关系考量，前后陈述矛盾，违反了禁止反言原则。**一直以**公司代理人和项目经理的身份出现，在整个过程中，我公司根本不知道**与**公司之间的内部关系。 **向一审法院起诉请求：1.**公司给付已鉴定部分工程款12091531.46元及逾期利息（以12091531.46元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至一审判决给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算）；2.**公司给付未鉴定部分工程款2545641.84元及逾期利息（以2545641.84元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至一审判决给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算)；3.天下城公司在未支付**公司工程款范围内对上述第1、2项诉讼请求承担连带给付责任；4.**公司与天下城公司承担诉讼费、工程造价鉴定费。 一审法院认定事实：2014年2月10日，天下城公司（发包人）与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人为建设1#厂房等两项（总部生产基地项目）已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标，双方共同达成并订立如下协议：工程名称：1#厂房等两项（总部生产基地项目）。工程地点：大兴区黄村镇孙村组团。工程内容：工程中地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、建筑电器、智能建筑、电梯工程及室外工程（不含绿化）等设计图纸显示的全部工程。资金来源：企业自筹。计划开工日期：2014年3月1日，计划竣工日期：2015年6月7日，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算，工期总日历天数为464天。本合同采用固定单价合同形式，签约合同价18899711.78元，其中：安全文明施工费638254.33元，专业工程暂估价1450000元，承包人项目经理：***。专用合同条款。缺陷责任期期限：24个月。合同文件的优先解释顺序如下：合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、已标价工程量清单、技术标准和要求、图纸、其他合同条件。因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，合同双方友好协商不成、不愿提请争议组评审或者不愿接受争议评审组意见的，提请北京市仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对合同双方均有约束力。 2015年12月31日，案涉工程办理竣工备案登记手续。 2016年2月4日，天下城公司（甲方）与**公司（乙方）签订了《结算协议书》，约定：双方就甲方发包给乙方的1#厂房等两项（总部生产基地项目）（合同编号：京大第11022420130201号）达成如下协议：1.工程结算价为1600万元。2.截至2016年2月4日止，甲方已支付乙方工程款1065万元，剩余535万元甲方于2016年5月1日前付清。3.甲方自施项目的保修工作由甲方自行承担并支付费用，如出现因法律规定、政府行为或其他原因而导致乙方必须承担责任和费用，乙方有权向甲方进行追偿。4.乙方依法配合甲方进行竣工备案工作。同日，**公司（甲方）与天下城公司法定代表人***（乙方）签订了《协议书》，约定：乙方向甲方借款200万元，并协议如下：一、乙方不得用借款进行违法活动。否则，甲方有权要求乙方立即偿还借款，所产生的法律后果由乙方承担。二、借款利息：按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算随本金向甲方支付利息。三、借款期限：上述借款期限从2016年2月4日至2016年5月1日止。乙方须按本协议规定的期限偿还借款，否则，乙方承担甲方为实现债权所支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、审计费、变（拍）卖费、公证费、执行费、差旅费等）。四、本协议在履行过程中发生的争议，***双方协商解决，依法向甲方所在地的人民法院提起诉讼。 2016年10月21日，**公司将天下城公司作为被申请人向北京仲裁委员会递交仲裁申请书。北京仲裁委员会依据**公司的仲裁申请书及**公司与天下城公司签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款受理**公司的仲裁请求。**公司申请称：2014年2月10日，**公司与天下城公司通过招投标程序签订了本案合同，约定**公司为天下城公司建设的1#厂房等2项(总部生产基地项目)开展施工工作。2015年6月5日，工程建设完成，竣工验收工作完成。2016年2月4日，双方签订了《结算协议书》，明确约定工程的最终结算价为1800万元，天下城公司应于2016年5月1日前将余款735万元支付完毕，但天下城公司至今未能完成支付义务，因此提出如下仲裁请求：1.天下城公司支付工程款735万元；2.天下城公司支付逾期付款违约金，以735万元为基数，自2016年5月1日至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂计算至申请仲裁日为144764.38元；3.天下城公司支付因提起本案而支出的律师代理费用28万元；4.天下城公司承担本案仲裁费用。***审理过程中，**公司为了支持其主张，提交了如下证据材料：1.本案合同；2.《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》；3.《结算协议书》；4.《协议书》《委托代理协议》及发票、转账支票。**公司表示：**公司报给天下城公司的结算报告的结算金额是2390多万元，但是天下城公司一直没有答复，**公司因而把部分利润舍掉定为1800万元，天下城公司法定代表人***称1800万元过高，对其他股东交代不过去，**公司负责人就将结算金额定为1600万元，并让对方出具借款协议，所以才有了200万元的借款协议。***经审理认为，**公司提交了其与***签订的借款协议书，该协议书约定，***向**公司借款200万元；同时约定，本协议在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成时，依法向**公司所在地的人民法院提起诉讼。协议书签订的双方并非本案双方当事人，争议解决的方式为向人民法院提起诉讼，而没有约定由本会进行仲裁，同时从借款协议书的内容也不能证明这笔借款与本案存在关联性，因此该笔借款不属于本案合同仲裁协议管辖的范围。故而，***对于**公司要求天下城公司按照借款协议约定支付200万元的仲裁请求，不予审理。北京仲裁委员会于2017年2月8日作出仲裁裁决：一、天下城公司支付**公司工程款535万元；二、天下城公司以535万元为基数，以年利率4.35%为标准向**公司支付逾期付款违约金，自2016年5月2日至实际支付之日止，计算至2016年10月13日为105204.45元；三、天下城公司支付**公司因提起本案而支出的律师代理费用203809.52元；四、驳回**公司其他仲裁请求；五、本案仲裁费用79198.58元，***公司承担25%即19799.65元；由天下城公司承担75%，即59398.93元。天下城公司应当直接向**公司支付**公司代为垫付的仲裁费59398.93元。以上天下城公司应向**公司支付的款项，天下城公司应当于裁决书送达之日起10日内向**公司支付完毕，逾期支付的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。因天下城公司未按仲裁裁决内容履行给付义务，**公司向北京市第二中级人民法院申请强制执行。北京市第二中级人民法院2017年2月29日作出（2017）京02执195号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨天下城公司应支付的工程款的相应银行存款535万元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款；二、冻结、划拨天下城公司应支付的以535万元为基数，以年利率4.35%为标准向**公司支付逾期付款违约金，自2016年5月2日至实际支付之日止，暂计算至2016年10月13日为105204.45元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款；三、冻结、划拨天下城公司应负担的律师代理费用203809.52元及仲裁费59398.93元的相应银行存款；四、冻结、划拨天下城公司应负担的申请执行费以及执行中实际支出费用的相应银行存款。之后，天下城公司向**公司支付上述款项共计5956023.13元。2017年7月10日，**公司向北京市第二中级人民法院出具执行结案申请书，载明：贵院作出了（2017）京02执195号执行裁定书，现天下城公司已按照生效法律文书确定的内容履行完毕。 案件审理过程中，**就北京市大兴区黄村镇孙村组团的1#厂房、2#厂房等两项（总部生产基地项目）工程的工程量及造价进行评估鉴定。经摇号确定由北京润恒国金工程咨询有限公司开展评估鉴定工作。 2019年11月1日,北京润恒国金工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，因**就**公司提交的投标文件不认可，鉴定机构按以下两种方法对工程造价进行鉴定，并单独出具鉴定结果供法院裁定：方法一：投标文件有的清单项执行投标文件清单项综合单价，投标文件没有的按方法二组价确定；方法二：按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》组价，人材机价格按2013年12月《北京建设工程造价信息》信息价计入，信息价中没有的按同期市场价计入。（1）按“方法一”该工程造价鉴定结果为：1）图纸范围部分1#厂房、2#厂房造价合计为17387830.46元。2）**及**公司提供相同变更及会审资料部分造价合计为281318.78元。3）仅**提供（**公司及天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为-7135.13元。4）仅**公司提供（**、天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为17867.52元。5）**提供施工方案部分造价合计为387513.28元。6）**提供签证部分造价合计为524434.59元（此部分无业主方签字）。7）**2018年11月23日补充资料部分造价合计为1295417.14元。8）天下城公司2018年11月23日补充资料部分造价合计为-418282.19元。9）按《现场勘验记录》当事人争议部分为造价合计为23402.12元。10）材料费调差部分造价合计为-318813元。（2）按“方法二”该工程造价鉴定结果为：1）图纸范围部分1#厂房、2#厂房造价合计为19588945.89元。2）**及**公司提供相同变更及会审资料部分造价合计为222143元。3）仅**提供（**公司及天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为-23408.77元。4）仅**公司提供（**、天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为15629.67元。5）**提供施工方案部分造价合计为387513.28元。6）**提供签证部分造价合计为524434.59元（此部分无业主方签字）。7）**2018年11月23日补充资料部分造价合计为1295417.14元。8）天下城公司2018年11月23日补充资料部分造价合计为-453555.18元。9）按《现场勘验记录》当事人争议部分为造价合计为22359.24元。10）按合同约定材料费调差部分造价合计为-318813元。（3）按**征求意见稿异议部分回复确认部分已列入四、鉴定意见（1）中1）、图纸范围部分1#厂房、2#厂房造价合计中，不确定内容造价金额单独列项，最终由法院裁定。具体内容如下：1）房心回填土部分造价为28296.81元。2）止水条及止水钢板部分造价为31517.7元。3）回填土为外购素土部分造价为44386.34元。4）基坑土方开挖后全部外运并消纳部分造价为864016.27元。5）甲供材料保管费部分造价为15542.38元。6）电气工程、给排水工程中脚手架及脚手架超高部分造价为43551.02元。（4）按天下城公司征求意见稿异议部分回复依据“方法一”此部分造价金额为-3281412.2元。依据“方法二”此部分造价金额为-3709061.33元，具体由法院裁定。**为此支付鉴定费211800元。对于鉴定书中未对地下室连通部分进行鉴定，北京润恒国金工程咨询有限公司回复称：地下室连通部分没有图纸并且现场勘验时也已经被封堵，无鉴定依据，故未计算，即使现场勘验能看到，此部分属隐蔽工程无法测量并计算。对于鉴定书中未对钢结构预留部分进行鉴定，北京润恒国金工程咨询有限公司回复称：钢结构预留部分无图纸并且现场勘验时已隐蔽，无鉴定依据，故未计算，即使现场勘验能看到，此部分属隐蔽工程无法测量并计算。 就案涉工程款的问题，**公司提交1#厂房等2项支出明细表，主张该表中列明的13333612.49元系案涉工程实际支出款项。经**与**公司对账，**认可的案涉工程自**公司账户支出的款项共计12244158元。对于争议项中的员工工资、社保、个税，**与**公司在庭审中认可已在另案中计入，在本案中不再重复计入。对于争议项中的印花税，**与**公司在庭审中认可计入本案支出。对于争议项中的工会费，**公司主张应计入本案支出，**对此不予认可，主张工会费已在另案中扣除，不应计入本案支出。对于2017年8月17日的支出20750元，**与**公司认可计入本案支出。其他争议项，**以重复统计、标注为其他项目款项、无**签字、无发票等为由不予认可。**公司与**均认可在1#厂房等2项支出明细表之外，另有70万元支出亦属于案涉工程费用。 一审法院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。通过本案证据可知，**从案涉工程招投标开始即深度参与了案涉工程，包括但不限于签订合同、工程分包、购买建材、租赁机械、垫资结算等施工的组织管理，甚至于财务管理。而**公司主张**并非其员工，其公司也不支付**工资，**仅系作为外部人员参与工程施工从中谋取相关利益。该项主张难以对**深度参与案涉工程进行合理解释。从招投标、工程管理、财务管理、工程结算等方面分析，**应为挂靠在**公司名下的实际施工人，**与**公司为挂靠关系。 **公司明知**挂靠施工，也明知结算文件载明具体数额的情况下，未征得**同意与天下城公司就整体工程进行结算，损害了实际施工人的利益，**公司应当就放弃的部分工程款承担责任。虽然挂靠关系及挂靠施工的建设工程施工合同无效，但是实际施工人的工程款应当予以保护。本案中，鉴定机构出具的鉴定意见程序合法，鉴定意见应予以采信。**实际参与了案涉工程的招投标工作，现其对**公司提交的投标文件不认可，要求按“方法二”计算工程造价的主张缺乏依据，法院不予采纳。法院采纳“方法一”的计算方式，在充分考虑双方的各自主张及相关意见，根据双方提交的证据、相关陈述、鉴定结论及本案实际情况综合考虑后，酌情认定案涉工程造价为18608581.91元。基于**与**公司之间的挂靠关系，**自认需支付**公司的管理费为工程款的6.5%，法院在计算**公司应支付**的工程款时予以扣除，扣除**认可的案涉工程自**公司账户支出的款项12244158元、案涉工程印花税及工会费、2017年8月17日的支出20750元、1#厂房等2项支出明细表之外的70万元，余款为4400881.77元，**公司应向**支付该笔款项，并自**起诉之日起支付利息。对**第1项诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。案涉合同无效，**公司与**均有责任，故法院确定本案鉴定费***公司与**平均分担。 **作为实际施工人，其未提交充分证据证明进行了未鉴定部分的施工，应承担举证不能的不利后果，对其要求**公司给付未鉴定部分工程款2545641.84元及逾期利息的诉讼请求，法院不予支持。**要求天下城公司在未支付**公司工程款范围内向**承担连带给付责任，没有法律依据，法院不予支持。 据此，一审法院判决：一、北京**建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付**工程款4400881.77元及利息（以4400881.77元工程欠款为基数，自2017年6月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以4400881.77元工程欠款为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本院二审期间，**提交北京市人民检察院第二分院出具的京二分检民监[2022]11820000070号不支持监督申请决定书，拟证明其为**公司项目实际施工人的事实已经法律文书确认，该公司应支付工程款。**公司因与**、北京***医药科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2020)京02民终5054号民事判决，申请检察机关监督。北京市人民检察院第二分院经审查认为本案不符合监督条件，对**公司的监督申请决定不予支持。该决定书载明：**公司称**为内部工作人员，**参与工程属于职务行为，但是没有提交证据证明上述主张，法院依据双方举证情况认定**与**公司之间系挂靠关系，并无不当。***公司与**公司就工程款达成了调解协议，但**公司放弃部分工程款的行为未征得**同意，对**不发生效力。法院依据工程造价鉴定结论以及结算价款确定涉案工程造价为24000000元，判决**公司支付**扣除管理费及部分费用之后的剩余工程款及利息，驳回**其他诉讼请求，并无不当。**公司对**提交该决定书的证明目的不予认可，并表示另案认定与本案不具有关联性。天下城公司表示不发表意见。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，本院予以确认。 本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。根据本院查明的事实及归纳各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、**是否为涉案工程的实际施工人；二、涉案工程造价应如何确定；三、**所主张的未鉴定部分工程款应否支持；四、涉案款项的付款义务主体如何确定。 一、关于**是否为涉案工程的实际施工人的问题。诉讼中，**主张其系涉案工程的实际施工人，要求**公司支付工程款。**公司以购买材料的发票、支票等为据主张其实际承担了垫资义务，以此否认**系涉案工程实际施工人。经查，**公司持有的向工程分包方、材料供应商付款的大量发票背面有**的签字，**亦提供了**公司向工程劳务分包人、材料供应商等开具的支票存根、发票、银行进账单等，**称**公司支出的工程款通过支票背书的形式最终进入其控制的账户。依据现所查明的事实和证据，**该主张具有合理性，且能够与**参与合同签订、工程分包、购买建材、租赁机械、施工管理、财务管理等事实相互印证，故**公司从垫资的角度否认**涉案工程实际施工人的身份，依据不足，一审法院认定**为挂靠在**公司名下的实际施工人正确，本院不持异议。 二、关于涉案工程造价应如何确定的问题。首先，**对**公司提交的投标文件不予认可，但涉案工程经过了招投标程序，势必存在关于单价的约定，经过前述分析，**作为挂靠在**公司名下的实际施工人，深度参与了涉案工程的招投标程序，且单价的约定对于**取得工程款金额的确定具有直接影响，但**并未就单价举证证明，亦没有证据证明**公司提交的投标文件存在不实之处，故**主张该文件不能作为鉴定依据，本院难以采信。其次，涉案建设工程施工合同虽有价格调整的约定，但该条款系指向物价波动引起的价格调整，不能作为以“方法二”计算工程造价的依据。据此，一审法院采纳“方法一”的计算方式确定工程造价，并在此基础上计算工程款，并无不当，本院对**关于涉案工程款计算方法的诉讼主张，不予支持。 三、关于**主张的未鉴定部分工程款应否予以支持的问题。根据鉴定机构的现场勘验记录显示“地下室结构连通部分（看不到）”，**作为实际施工人，对施工内容负有举证证明之责任，现有证据不足以证明其诉讼主张，故**应当承担举证不能的不利后果，一审法院驳回其要求给付未鉴定部分工程款及逾期利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 四、关于付款义务主体如何确定的问题。首先，**公司主张**为挂靠在其名下的实际施工人，天下城公司对此是知晓的，天下城公司与**形成事实上的建设工程施工合同法律关系，己方不应当承担付款义务。天下城公司对**公司的该主张不予认可。诉讼中，**公司称从招标服务费、施工现场水费、网络费等费用的负担主体为**可以佐证天下城公司对挂靠关系是知晓的，该举证证明过程具有一定的推测性，尚不足以证明**公司此主张成立，该公司应承担举证不能的法律后果。其次，**公司明知**挂靠施工，工程款最终由**享有，但却未征得**同意即与天下城公司就整体工程进行结算，该行为损害了实际施工人的利益，**公司应当就已收取及放弃的工程款承担责任。一审法院认定**公司为付款义务主体正确，本院不持异议。 涉案工程涉及挂靠施工，具有违法性，**公司、**就建设工程施工合同无效均负有责任，一审法院就鉴定费、案件受理费分担的处理，并无不当，**对一审鉴定费、案件受理费的负担提出异议，缺乏依据，本院不予支持。 关于**公司提出***项目案件中遗漏20万元支出一节，与本案不属于同一法律关系，本院不予处理，**公司可以另行解决。 综上所述，**、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费109052元，由**负担67045元（已交纳），由北京**建设集团有限公司负担42007元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琨 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　淼 二〇二二年十月二十八日 法官助理　　*** 法官助理　　**中 书 记 员　　***