**与北京天下城电器有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）京0115民初13345号 原告：**，男，1979年3月26日出生，汉族，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：左易，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 被告：北京**建设集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇农贸市场东。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市天渡律师事务所律师。 被告：北京天下城电器有限公司，住所地北京市大兴区物顺路16号院1号楼1层101。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市鑫诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市鑫诺律师事务所律师。 原告**与被告北京**建设集团有限公司（以下简称**公司）、北京天下城电器有限公司（以下简称天下城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2020年3月31日作出一审判决。原告**不服一审判决，提起上诉。2020年7月30日，北京市第二中级人民法院撤销原一审判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人左易，被告**公司的委托诉讼代理人***，被告天下城公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1、**公司给付已鉴定部分工程款12091531.46元及逾期利息（以12091531.46元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至一审判决给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算）；2、**公司给付未鉴定部分工程款2545641.84元及逾期利息（以2545641.84元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至一审判决给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算)；3、天下城公司在未支付**公司工程款范围内对上述第1、2项诉讼请求承担连带给付责任；4、**公司与天下城公司承担本案的诉讼费、工程造价鉴定费。事实与理由：我挂靠**公司，以**公司的名义与天下城公司于2014年2月10日签订《建设工程施工合同》，约定**公司承建天下城公司位于北京市大兴区黄村镇孙村组团的1#厂房、2#厂房等两项（总部生产基地项目），工程内容包括工程中地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、建筑电器、智能建筑、电梯工程及室外工程（不含绿化）等设计图纸显示的全部工程。开工约定的开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年6月7日。工程质量标准为合格，采用固定单价合同形式，签约合同价款为18899711.78元。合同签订后，我组织人员于2014年3月23日进入施工现场，于2015年10月26日全部完工，经四方验收合格，并将工程交付天下城公司使用。2015年12月9日将施工资料全部移交给天下城公司，于2012年12月31日通过工程验收备案登记。2015年12月1日我将竣工结算书报给天下城公司，结算价款为23935309.50元。可是，天下城公司签收我提交的工程竣工结算书后至今未予以回复。鉴于**公司未经我同意，私自与天下城公司办理工程结算，侵犯了我的合法权益，**公司与天下城公司对所欠工程款共同承担责任。 **公司辩称：不同意**的诉讼请求，在案涉工程中，**并不是实际施工人，**以实际施工人身份提起诉讼请求，没有事实及法律依据，**提交的大部分证据与案涉工程无关联，**以无法体现来源的收据、白条证明其实际开展工作、支出资金证明力不够且形式不符合法律要求；同时，**提交的证据只是表明一项工程建设中应有的材料，合同签订、款项支付、人员配备都是正常施工应有的内容，不能以持有合同、制作文件就能证明持有人享有相应权益。**公司其他工程也是自然人完成的前述相关内容，这些个人完成的工作是单位作为合同主体履行施工合同的必然体现，**提供的证据并没有表明其个人在实际工程中与一般性的工作内容有所区别，没有体现出其本人的特殊性、不是合同主体。**提供的证据不符合法定的实际施工人的条件，根据相关法律规定，实际施工人必须提供施工资金、组织人力、完成施工内容，最重要的是对施工内容承担相应责任，现有证据不能表明**本人自身提供了资金，自身组织人力、物力并承担相应后果，**提交的证据更多体现**公司对外开展的工作，体现更多的是工作内容，而且相关工作内容的法律后果由我公司承担而不是由**承担，不能因为**在施工中有工作内容就认定其实际施工人身份；如果**在本案工程中有相应投入，应当以其他法律关系主张权利。关于施工金额，**主张的工程款数额计算方式和金额明显矛盾且不合理，应以鉴定机构确定的内容来核定工程价款，鉴定外的部分不应纳入,同时也应以鉴定方法一来确定金额。**认可的直接费用已经是1300多万元，在计算时仍未将此支出考虑,还是以其自认的1065万元为基数来核减,明显存在错误。同时，工程建设时的整体支出情况也属于直接涉及施工人性质认定的财务问题，**没有对外承担工程建设资金的支付，现又仅以数额大的计算方式提出请求，明显与实际施工人对整体工程的了解、管控、责任承担的定性存在矛盾，也是明显不负责任的。 天下城公司辩称：**不是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是没有资质、通过非法转包或违法分包或借用有资质的建筑企业的名义实际进行施工的人。**自称是案涉工程的“实际施工人”，但没有提供证据证实，无法确认其是“实际施工人”还是**公司所属工作人员，从现有证据看，**不具备实际施工人的认定条件。二、即使**系实际施工人，其向我公司提出的诉讼请求也不能成立。理由如下：1、案涉工程的发包方是我公司，施工承包方是**公司，双方签署有《建设工程施工合同》，基于对农民工权益的保护，最高人民法院出台司法解释对建设工程施工合同的相对性进行了适当的突破，但这种突破不是无限制的，实际施工人只有在特定条件下才有权向发包方提出支付工程款请求，并不是说实际施工人能够完全替代总承包人与发包人进行《建设工程施工合同》的对待履行，实际施工人实际上是与非法转包、违法分包的转包方或总包方存在合同关系，实际施工人应得的工程款，只能通过与其有合同关系的非法转包方或违法分包方进行结算来确认，实际施工人无权直接要求发包方与其进行工程款结算。2、我公司作为发包人，依据《建设工程施工合同》的约定，与承包人**公司已经完成的工程结算，双方签署了《结算协议书》，且该《结算协议书》已被生效法律文书即北京仲裁委员会(2017)京仲裁字第0185号《裁决书》所确认，我公司作为发包人与承包人**公司对案涉建设工程所进行的工程款结算行为，合法有效。3、我公司应付工程款已经全部支付完毕，我公司与**公司完成结算后，就工程款支付发生纠纷，案经北京仲裁委员会裁决及北京市第二中级人民法院（以下简称北京市二中院）执行，我公司向**公司支付完毕全部工程款，本案不存在天下城公司未付工程款的事实，**无权向我公司主张工程款给付。 本院经审理认定事实如下： 2014年2月10日，天下城公司（发包人）与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定，发包人为建设1#厂房等两项（总部生产基地项目）已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标，双方共同达成并订立如下协议：工程名称：1#厂房等两项（总部生产基地项目）。工程地点：大兴区黄村镇孙村组团。工程内容：工程中地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及采暖、建筑电器、智能建筑、电梯工程及室外工程（不含绿化）等设计图纸显示的全部工程。资金来源：企业自筹。计划开工日期：2014年3月1日，计划竣工日期：2015年6月7日，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算，工期总日历天数为464天。本合同采用固定单价合同形式，签约合同价18899711.78元，其中：安全文明施工费638254.33元，专业工程暂估价1450000元，承包人项目经理：***。专用合同条款。缺陷责任期期限：24个月。合同文件的优先解释顺序如下：合同协议书；中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、已标价工程量清单、技术标准和要求、图纸、其他合同条件。因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，合同双方友好协商不成、不愿提请争议组评审或者不愿接受争议评审组意见的，提请北京市仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对合同双方均有约束力。 2015年12月31日，案涉工程办理竣工备案登记手续。 2016年2月4日，天下城公司（甲方）与**公司（乙方）签订了《结算协议书》，约定，双方就甲方发包给乙方的1#厂房等两项（总部生产基地项目）（合同编号：京大第11022420130201号）达成如下协议：1、工程结算价为1600万元。2、截至2016年2月4日止，甲方已支付乙方工程款1065万元，剩余535万元甲方于2016年5月1日前付清。3、甲方自施项目的保修工作由甲方自行承担并支付费用，如出现因法律规定、政府行为或其他原因而导致乙方必须承担责任和费用，乙方有权向甲方进行追偿。4、乙方依法配合甲方进行竣工备案工作。同日，**公司（甲方）与天下城公司法定代表人***（乙方）签订了《协议书》，约定，乙方向甲方借款200万元，并协议如下：一、乙方不得用借款进行违法活动。否则，甲方有权要求乙方立即偿还借款，所产生的法律后果由乙方承担。二、借款利息：按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算并随本金向甲方支付利息。三、借款期限：上述借款期限从2016年2月4日至2016年5月1日止。乙方须按本协议规定的期限偿还借款，否则，乙方承担甲方为实现债权所支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、审计费、变拍卖费、公证费、执行费、差旅费等）。四、本协议在履行过程中发生的争议，***双方协商解决，依法向甲方所在地的人民法院提起诉讼。 2016年10月21日，**公司将天下城公司作为被申请人向北京仲裁委员会递交仲裁申请书，北京仲裁委员会依据**公司的仲裁申请书及**公司与天下城公司签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款受理**公司的仲裁请求。**公司申请称：2014年2月10日，**公司与天下城公司通过招投标程序签订了本案合同，约定**公司为天下城公司建设的1#厂房等2项(总部生产基地项目)开展施工工作。2015年6月5日，工程建设完成，竣工验收工作完成。2016年2月4日，双方签订了《结算协议书》，明确约定工程的最终结算价为1800万元，天下城公司应于2016年5月1日前将余款735万元支付完毕，但天下城公司至今未能完成支付义务，因此提出如下仲裁请求：1、天下城公司支付工程款735万元；2、天下城公司支付逾期付款违约金，以735万元为基数，自2016年5月1日至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂计算至申请仲裁日为144764.38元；3、天下城公司支付因提起本案而支出的律师代理费用203809.52元；4、天下城公司承担本案仲裁费用。***审理过程中，**公司为了支持其主张，提交了如下证据材料：1、本案合同、2、《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》、3、《结算协议书》、4、《协份书》、《委托代理协议》及发票、转账支票。**公司表示：**公司报给天下城公司的结算报告的结算金额是2390多万元，但是天下城公司一直没有答复，**公司因而把部分利润舍掉定为1800万元，天下城公司法定代表人***称1800万元过高，对其他股东交代不过去，**公司负责人就将结算金额定为1600万元，并让对方出具借款协议，所以才有了200万元的借款协议。***经审理认为，**公司提交了其与***签订的借款协议书，该协议书约定，***向**公司借款200万元；同时约定，本协议在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成时，依法向**公司所在地的人民法院提起诉讼。协议书签订的双方并非本案双方当事人，争议解决的方式为向人民法院提起诉讼，而没有约定由本会进行仲裁，同时从借款协议书的内容也不能证明这笔借款与本案存在关联性，因此该笔借款不属于本案合同仲裁协议管辖的范围。故而，***对于**公司要求天下城公司按照借款协议约定支付200万元的仲裁请求，不予审理。北京仲裁委员会于2017年2月8日作出仲裁裁决：一、天下城公司支付**公司工程款535万元；二、天下城公司以535万元为基数，以年利率4.35%为标准向**公司支付逾期付款违约金，自2016年5月2日至实际支付之日止，计算至2016年10月13日为105204.45元；三、天下城公司支付**公司因提起本案而支出的律师代理费用203809.52元；四、驳回**公司其他仲裁请求；五、本案仲裁费用79198.58元，由**公司承担25%即19799.65元；由天下城公司承担75%，即59398.93元。天下城公司应当直接向**公司支付**公司代为垫付的仲裁费59398.93元。以上天下城公司应向**公司支付的款项，天下城公司应当于本裁决书送达之日起10日内向**公司支付完毕，逾期支付的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。因天下城公司未按仲裁裁决内容履行给付义务，**公司向北京市二中院申请强制执行。北京市二中院2017年2月29日作出（2017）京02执195号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨天下城公司应支付的工程款的相应银行存款535万元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款；二、冻结、划拨天下城公司应支付的以535万元为基数，以年利率4.35%为标准向**公司支付逾期付款违约金，自2016年5月2日至实际支付之日止，计算至2016年10月13日为105204.45元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款；三、冻结、划拨天下城公司应负担的律师代理费用203809.52元及仲裁费59398.93元的相应银行存款；四、冻结、划拨天下城公司应负担的申请执行费以及执行中实际支出费用的相应银行存款。之后，天下城公司向**公司支付上述款项共计5956023.13元。2017年7月10日，**公司向北京市二中院出具执行结案申请书，载明：“贵院作出了（2017）京02执195号执行裁定书，现天下城公司已按照生效法律文书确定的内容履行完毕”。 案件审理过程中，**就北京市大兴区黄村镇孙村组团的1#厂房、2#厂房等两项（总部生产基地项目）工程的工程量及造价进行评估鉴定。经摇号确定由北京润恒国金工程咨询有限公司开展评估鉴定工作。 2019年11月1日,北京润恒国金工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，因**就**公司提交的投标文件不认可，鉴定机构按以下两种方法对工程造价进行鉴定，并单独出具鉴定结果供法院裁定：方法一：投标文件有的清单项执行投标文件清单项综合单价，投标文件没有的按方法二组价确定；方法二：按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》组价，人材机价格按2013年12月《北京市建设工程造价信息》信息价计入，信息价中没有的按同期市场价计入。（1）按“方法一”该工程造价鉴定结果为：1）图纸范围部分1#厂房、2#厂房造价合计为17387830.46元。2）**及**公司提供相同变更及会审资料部分造价合计为281318.78元。3）仅**提供（**公司及天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为-7135.13元。4）仅**公司提供（**、天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为17867.52元。5）**提供施工方案部分造价合计为387513.28元。6）**提供签证部分造价合计为524434.59元（此部分无业主方签字）。7）**2018年11月23日补充资料部分造价合计为1295417.14元。8）天下城公司2018年11月23日补充资料部分造价合计为-418282.19元。9）按《现场勘验记录》当事人争议部分为造价合计为23402.12元。10）材料费调差部分合计为-318813元。（2）按“方法二”该工程造价鉴定结果为：1）图纸范围部分1#厂房、2#厂房造价合计为19588945.89元。2）**及**公司提供相同变更及会审资料部分造价合计为222143元。3）仅**提供（**公司及天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为-23408.77元。4）仅**公司提供（**、天下城公司均未提供）的变更及会审资料部分造价合计为15629.67元。5）**提供施工方案部分造价合计为387513.28元。6）**提供签证部分造价合计为524434.59元（此部分无业主方签字）。7）**2018年11月23日补充资料部分造价合计为1295417.14元。8）天下城公司2018年11月23日补充资料部分造价合计为-453555.18元。9）按《现场勘验记录》当事人争议部分为造价合计为22359.24元。10）材料费调差部分合计为-318813元。（3）按**征求意见稿异议部分回复确认部分已列入四、鉴定意见（1）中1、图纸范围部分1#厂房、2#厂房造价合计中，不确定内容造价金额单独列项，最终由法院裁定。具体内容如下：1）房心回填土部分造价为28296.81元。2）止水条及止水钢板部分造价为31517.7元。3）回填土为外购素土部分造价为44386.34元。4）基坑土方开挖后全部外运并消纳部分造价为864016.27元。5）甲供材料保管费部分造价为15542.38元。6）电气工程、给排水工程中脚手架及脚手架超高部分造价为43551.02元。（4）按天下城公司征求意见稿异议部分回复依据“方法一”此部分造价金额为-3281412.2元。依据“方法二”此部分造价金额为-3709061.33元，具体由法院裁定。**为此支付鉴定费211800元。对于鉴定书中未对地下室连通部分进行鉴定，北京润恒国金工程咨询有限公司回复称：地下室连通部分没有图纸并且现场勘验时也已经被封堵，无鉴定依据，故未计算，即使现场勘验能看到，此部分属隐蔽工程无法测量并计算。对于鉴定书中未对钢结构预留部分进行鉴定，北京润恒国金工程咨询有限公司回复称：钢结构预留部分无图纸并且现场勘验时已隐蔽，无鉴定依据，故未计算，即使现场勘验能看到，此部分属隐蔽工程无法测量并计算。 就案涉工程款的问题，**公司提交1#厂房等2项支出明细表，主张该表中列明的13333612.49元系案涉工程实际支出款项。经**与**公司对账，**认可的案涉工程自**公司账户支出的款项共计12244158元。对于争议项中的员工工资、社保、个税，**与**公司在庭审中认可已在另案中计入，在本案中不再重复计入。对于争议项中的印花税，**与**公司在庭审中认可计入本案支出。对于争议项中的工会费，**公司主张应计入本案支出，**对此不予认可，主张工会费已在另案中扣除，不应计入本案支出。对于2017年8月17日的支出20750元，**与**公司认可计入本案支出。其他争议项，**以重复统计、标注为其他项目款项、无**签字、无发票等为由不予认可。**公司与**均认可在1#厂房等2项支出明细表之外，另有70万元支出亦属于案涉工程费用。 本院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。通过本案证据可知，**从案涉工程招投标开始即深度参与了案涉工程，包括但不限于签订合同、工程分包、购买建材、租赁机械、垫资结算等施工的组织管理，甚至于财务管理。而**公司主张**并非其员工，其公司也不支付**工资，**仅系作为外部人员参与工程施工从中谋取相关利益。该项主张难以对**深度参与案涉工程进行合理解释。从招投标、工程管理、财务管理、工程结算等方面分析，**应为挂靠在**公司名下的实际施工人，**与**公司为挂靠关系。 **公司明知**挂靠施工，也明知结算文件载明具体数额的情况下，未征得**同意与天下城公司就整体工程进行结算，损害了实际施工人的利益，**公司应当就放弃的部分工程款承担责任。虽然挂靠关系及挂靠施工的建设工程施工合同无效，但是实际施工人的工程款应当予以保护。本案中，鉴定机构出具的鉴定意见程序合法，鉴定意见应予以采信。**实际参与了案涉工程的招投标工作，现其对**公司提交的投标文件不认可，要求按“方法二”计算工程造价的主张缺乏依据，本院不予采纳。本院采纳“方法一”的计算方式，在充分考虑双方的各自主张及相关意见，根据双方提交的证据、相关陈述、鉴定结论及本案实际情况综合考虑后，酌情认定案涉工程造价为18608581.91元。基于**与**公司之间的挂靠关系，**自认需支付**公司的管理费为工程款的6.5%，本院在计算**公司应支付**的工程款时予以扣除，扣除**认可的案涉工程自**公司账户支出的款项12244158元、案涉工程印花税及工会费、2017年8月17日的支出20750元、1#厂房等2项支出明细表之外的70万元，余款为4400881.77元，**公司应向**支付该笔款项，并自**起诉之日起支付利息。对**第1项诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。案涉合同无效，**公司与**均有责任，故本院确定本案鉴定费由**公司与**平均分担。 **作为实际施工人，其未提交充分证据证明进行了未鉴定部分的施工，应承担举证不能的不利后果，对其要求**公司给付未鉴定部分工程款2545641.84元及逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。**要求天下城公司在未支付**公司工程款范围内向**承担连带给付责任，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下： 一、北京**建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款4400881.77元及利息（以4400881.77元工程欠款为基数，自2017年6月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以4400881.77元工程欠款为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费109052元，由**负担67045元（已交纳）；由北京**建设集团有限公司负担42007元（于本判决生效后七日内交纳）。 鉴定费211800元，由**负担105900元（已交纳）；由北京**建设集团有限公司负担105900元（于本判决生效后七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。 审　判　长　　刘　杨 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　**陆 二〇二一年十二月三十日 书　记　员　　付　瑜