某某与海盐中核建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏07民终4116号 上诉人（原审原告）:***，男，1973年8月6日生，汉族，农民，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人:ＸＸ（***姐夫），男，1959年6月19日生，汉族，住四川省兴文县。 被上诉人（原审被告）:海盐中核建筑安装工程有限公司，住所地在浙江省海盐县秦山镇。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，男，汉族，该公司法律顾问。 原审第三人：***，男，1975年12月8日生，汉族，住浙江省海盐县。 上诉人***与被上诉人海盐中核建筑安装工程有限公司（以下简称海盐公司），原审第三人***劳动争议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2018)苏0703民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：判令撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人2017年6月至2018年5月存在劳动关系，判令被上诉人支付上诉人在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的二倍工资93600元，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人于2017年6月26日经人介绍到被上诉人处工作，工种为架子工，日工资260元一天，在工作期间被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同和到社保局缴纳保险。上诉人在一审中提供上岗证及其他证据，以及工商注册的证据和用人资质证件。一审裁判侵害了上诉人的合法权益。 海盐公司辩称，上诉人的上诉理由和事实完全不符，上诉人与被上诉人因劳动关系等两次向仲裁委提起仲裁，两次向一审法院开庭审理，仲裁和一审法院均未支持，足以说明上诉人无任何事实和理由证据，上诉人再次上诉是恶意诉讼，请求二审法院根据仲裁和一审法院的意见驳回上诉人的上诉请求。 第三人***发表参诉意见称，***是第三人雇佣的员工，2017年6月25日第三人从浙江省海盐县带他过来的。开始***工资是每天200元，两个月以后，***嫌工资太低，架子工需要持证上岗，专门给他去参加了一个培训，取得架子工证后，每天按照260元支付工资。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令***与海盐公司2017年6月至2018年7月存在劳动关系；2.请求判令海盐公司支付***未签订书面劳动合同的二倍工资93600元；3.请求判令海盐公司支付此案的诉讼费。 一审法院认定事实：海盐公司承包了中国核工业第二二建设有限公司**5、6号机组PX、AC、AS土建劳务中的部分工程，其中含脚手架搭拆。2017年6月28日，海盐公司与第三人***签订**架子搭拆施工合同，工程主要施工内容为**核电AC、PX厂房外架，开工日期为2017年7月1日，***指派***为施工现场负责人。2017年6月25日，***经他人介绍被第三人***招用，经过第三人组织培训取得上岗证，7月1日正式上班，工作岗位为架子工，***对***等人进行工作安排及考勤管理，***的工资由第三人发放。2017年12月，***离开工作岗位未再上班提供劳动，***工资已由第三人结清。***以确认劳动关系、给付二倍工资为由，***港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人2017年6月至2018年5月期间存在劳动关系；二、裁令被申请人支付申请人未签书面劳动合同的二倍工资（2017年6月至2018年5月）86400元。该仲裁委于2018年7月23日分别作出连劳人仲案字（2018）第382-1号、第382-2仲裁裁决书，对***提出的仲裁请求均不予支持。上述事实，有***、海盐公司及第三人**、连劳人仲案字（2018）第382-1号、第382-2仲裁裁决书、**5、6号机组PX、AC、AS土建劳务分包合同、**架子搭拆施工合同等证据证实。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者提供证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。确认劳动关系是否成立，应由是否具备劳动关系的要素来确定。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，劳动关系成立需要同时具备的情形，即：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的,劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位的安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第三人***个人承包了本案被告厂房外架搭拆工程，第三人自行招用***并组织培训从事架子工工作，***的具体工作由第三人指派的施工现场负责人***安排，对***实施考勤管理，其劳动报酬亦由第三人支付。***与海盐公司之间不存在管理与被管理指挥与被指挥监督与被监督的关系，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。故***要求确认与海盐公司之间存在劳动关系，无事实和法律依据，不予支持。对***基于与海盐公司存在劳动关系为前提而提出的给付二倍工资的诉讼请求，亦不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对一审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决认定的事实相同。 本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动者与用人单位除了建立劳动关系，还存在雇佣关系、承揽关系、劳务关系等非劳动关系。海盐公司承包了中国核工业第二二建设有限公司部分工程，海盐公司将部分工程发包给***，***雇佣***进行施工，工资由***发放，海盐公司与***双方并没有订立劳动合同的合意，不能当然推定双方具有劳动关系。劳动者主张与用人单位之间存在劳动关系，应当提供初步证据予以证明。本案中，上诉人提供的海盐公司中标通知书、工程付款审定单、**机组项目劳务分包合同只能证明海盐公司和中国核工业第二二建设有限公司之间存在工程分包关系，入场证及海盐公司为***缴纳的工伤保险增减花名册均不足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。（已预交） 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　进 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一八年十二月十四日 法官助理　　袁　萍 书 记 员　　周　杰 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。