***氏建筑安装工程有限公司、深圳建业工程集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省无锡市惠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0206民初2872号 原告：***氏建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码913202115525254038，住所地无锡市滨湖区蠡湖商务园60号。 法定代表人：***，职务董事长。 诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 被告：深圳建业工程集团股份有限公司，统一社会信用代码914403001921922614，住所地深圳市龙华区龙华街道清湖社区清湖村***技园9栋21A-J(A座)。 法定代表人：翁翕，职务董事长。 诉讼代理人：汪挽澜，该公司员工。 原告***氏建筑安装工程有限公司（以下简称“玮氏公司”）与被告深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称“建业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告玮氏公司的委托诉讼代理人**，被告建业公司的委托诉讼代理人汪挽澜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告玮氏公司向本院提出诉讼请求：判令建业公司支付工程款1351599.56元。事实与理由：其从建业公司处分包工程，建业公司未足额支付工程款，遂诉至法院，望判如所请。 被告建业公司辩称：双方就同一事实已经过诉讼，本案属于重复诉讼；其已支付工程款359万元，不包括暂扣的5%质保金，双方一直未进行结算，其不存在违约行为；案涉工程存在质量问题；对工程造价鉴定结论有异议。 经审理查明，2015年10月18日，玮氏公司与建业公司签订了XDG-2012-109号B地块商业住宅外墙保温工程分包合同，约定：玮氏公司承包该地块外墙保温工程；合同总价暂定为200万元，结算时按照实际完成工程量乘承包单价计算；承包单价为50元/平方米；工程量计算时图纸上未要求做保温而实际上做了，必须得到甲方书面指令并在完工后14天内办理现场签证手续方可结算，手续不全或逾期提出，甲方有权不予考虑；工程款支付方式为是施工完成后，建业公司须支付已完成工程量的50%，竣工验收后支付已完成工程量的80%，余额竣工结束后6个月内付清，预留5%质保金一年；该工程保修期一年。2016年3月15日，玮氏公司与建业公司签订了XDG-2012-109号B地块商业住宅防水专业工程分包合同，约定：玮氏公司承包该地块地下室、地库和屋面防水层工程；合同暂计价100万元，实际结算工程量以实测实量为准，按实际面积结算；合同按照不同区域确定不同的施工单价，单价均为综合单价（含基层处理、分层施工、送试件、收口等），一次性包干价，附加层按照现场实际施工量另计面积；工程验收合格后，建业公司在30日内支付已完成工程量总额的70%，竣工验收（指包含本专业合同在内的整体工程竣工验收）合格后，***公司申报竣工结算，建业公司在30天内完成结算，结算书除双方项目负责人签名外，还需要加盖双方公章方可作为有效付款依据；结算完成后30天内，建业公司支付至结算造价的95%，余额5%为质保金；质保期为5年，自工程竣工验收合格之日算起；建业公司委派***代行合同约定的甲方职责。XDG-2012-109号B地块商业住宅项目于2017年7月31日竣工验收合格。双方确定2017年7月31日为案涉两工程的竣工验收日。 审理中，玮氏公司另提供一份补充协议和劳动协议，内容为玮氏公司配合建业公司施工保温及防水，屋面及顶板屋面伸缩缝清缝、灌油膏20元/平方米，3CM厚外墙真金板综合单价56元/平方米，水泥基渗透结晶24元每平方米；以上综合单价包含一切材料人工费用，付款和结算都按照保温与防水主合同结算。该协议有玮氏公司**，建业公司落款处加盖建业公司项目专用章，并注明“仅限工程技术资料使用”。劳动协议内容为内容为止水针单价为20元/针，项目为地下室外墙止水。该劳动协议有玮氏公司**，建业公司落款处有***签名和与补充协议相同的项目专用章。建业公司对两份协议均不予认可，认为项目专用章并非公司公章，不能视为其公司意思表示；***未得到公司授权。 关于工程量，玮氏公司提供了防水工程已完工工程量统计表、地库外墙防水工程量清单、完工单两份、自行车坡道和外墙修补清单、和***签名的清单两张。防水工程已完工工程量统计表出具时间为2014年12月，其中售楼处屋面工程量确定为726.28平方米，该统计表加盖了建业公司项目部专用章。地库外墙防水工程量清单，其中内容包括地库防水附加层，该清单有建业公司项目部**。完工单两张无建业公司**，有王**和**的签名，其中包括售楼处3MM厚防水卷材共计763.66平方米，水泥基渗透结晶2773平方米。自行车坡道和外墙修补清单有部分涂改，涂改数据小于打印体数据，落款处按照涂改后数据调整工程量为89.98平方米，并有***签名。清单两份均有***签名，内容为地下室堵漏打针工程量，共计345根。玮氏公司称王**系建业公司的现场技术人员，**系建业公司资料人员。建业公司对上述证据材料均不予认可，对王**和**的身份也无法确认。 审理中，本院委托江苏建圆建方工程管理咨询有限公司对案涉保温和防水两个工程进行鉴定。本院向无锡市惠山区建设局调取XDG-2012-109号B地块商业住宅存档竣工图电子稿提供鉴定机构作为鉴定依据。经鉴定，保温工程分包合同部分工程造价为2495497元，按分包合同计取单价，按现场实测实量计算面积量；补充协议部分工程造价为161485元，按补充协议计取单价，按竣工图计取面积量。防水工程分包合同部分造价为1189030元，按分包合同计取单价，按竣工图计取面积量；补充协议和劳动协议部分造价为111140元，清缝、灌油膏按照补充协议计取单价，按竣工图计取工程量，水泥基渗透结晶按照补充协议计取单价，按照完工单计取工程量，金额为66552元，防水针按劳动协议计取单价，按***签字清单计取工程量。防水专业工程除分包合同、补充协议和劳动协议外，鉴定机构另注明待确定部分工程：1、地下室底板，分包合同工程内容未提及，同属防水工程子项，按照分包合同计取单价，按照竣工图计取面积量，计金额181267元；2、厨房间，分包合同工程内容未提及，同属防水工程子项，按照分包合同计取单价，按照竣工图计取面积量，计金额88249元；3、售楼处防水，分包合同工程内容未提及，同属防水工程子项，按照完工单计取单价，按完工单计取面积量，计金额34365元；4、附加层，屋面防水附加层按照施工照片及竣工图计算，地下防水附加层依据地库外墙防水工程量计算，计金额36174元；5、自行车坡道及外墙修补，依据自行车坡道及外墙修补清单计算，计金额2519元；6、建筑油膏，依据已完工工程量统计表计算，按照补充协议计取单价，计金额6000元。另有地下室外墙防水，按照分包合同竣工图计算面积为2714.71平方米，地库外墙防水工程量清单显示面积为2559.6平方米，故按照清单面积扣减造价4343元；上述部分合计344231元。鉴定机构另作说明：保温部分分包合同按照实测面积确定工程量，系因竣工图中窗户尺寸与现场勘察不符，故按照实际测量面积确定工程量；关于售楼处防水，按照防水工程已完工工程量清单计取工程量，按照分包合同计取单价，计金额20336元；水泥基渗透结晶为隐蔽工程，无法通过竣工图、实际测量方式确定施工位置和工程量。鉴定报告另注明：补充协议和劳动协议部分工程造价是否计入工程总造价由法院确定，待确定部分工程量第1至第6项，无法确定是否为玮氏公司施工，是否列入工程造价由法院确定。 玮氏公司对鉴定报告无异议。建业公司仅认可防水工程分包合同部分工程造价，对其他部分均不予认可。建业公司认为：按照保温工程合同约定，工程造价应按图纸确定，鉴定报告按现场实测确定，与合同不符；对补充协议和劳动协议部分工程量不予认可；待确定部分1至6项，其无法确定是否为玮氏公司施工。关于待确定部分1至6项工程，建业公司未就实际施工主体提供证据。 另查明，本院于2018年5月22日受理玮氏公司诉建业公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）苏0206民初2786号，玮氏公司就其承包的天一城一期工程和本案所涉XDG-2012-109号B地块工程的工程款向建业公司主张工程款。经本院调解，双方达成如下协议：建业公司于2019年3月15日支***公司天一城一期工程和XDG-2012-109号B地块工程两个项目工程款合计120万元；玮氏公司同意上述两处工程的剩余工程款待建业公司与建设单位结算后支付，最迟不晚于2019年12月31日；建业公司与建设单位结算时，涉及玮氏公司施工的工程，应征求玮氏公司意见，不能随意让步，如无正当理由损害玮氏公司利益，玮氏公司保留依法追究的权利。 关于已付工程款，至2018年2月9日，建业公司就本案所涉两个工程的工程款，共计支付239万元；2019年4月4日，建业公司支付（2018）苏0206民初2786号案件调解款120万元。建业公司称120万元系全部用于冲抵本案所涉两个工程的工程款，系其自行确定并作了有关财务处理。玮氏公司称（2018）苏0206民初2786号案件的120万元调解款涉及两个项目，该案未作区分，其认为应当平均冲抵两个项目的工程款，在本案所涉两个工程中冲抵60万元。建业公司未就120万元全部冲抵本案所涉两个工程的工程款进一步提供证据。 关于质量问题，建业公司称案涉防水工程存在质量问题，因尚未从建设单位处获取具体损失金额，故关于质量维保的问题，其另案***公司主张。玮氏公司称因防水工程质保期尚未届满，其不在本案中主张防水工程质保金。 以上事实有分包合同及补充协议、工程量清单、鉴定报告、民事调解书、付款清单以及当事人**等证据在卷佐证。 本院认为，玮氏公司与建业公司签订的保温和防水两个工程的工程分包合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于本案是否构成重复诉讼，原（2018）苏0206民初2786号案仅调解了120万工程进度款，并未就结算总价及欠付款作确认。基于原调解书的内容，双方并未就120万元之外的工程款结算完毕。玮氏公司有权再行提起诉讼，向建业公司主张工程款。本案不构成重复诉讼。 关于工程结算总价，本院委托了鉴定机构对工程造价进行了鉴定。鉴定机构鉴定的依据包括分包合同、本院调取的竣工图、补充协议和劳动协议、工程量清单以及现场实测等。双方对鉴定报告中防水工程分包合同部分工程造价均无异议，本院予以确认。关于保温工程分包合同部分造价，鉴定机构因现场实测面积与竣工图不符，按照实际面积测量计取工程量，并无不当。此实测面积与图纸面积的差异不应理解为合同约定的“图纸未要求做而实际做了”的工程量。本院对鉴定报告中该部分工程造价予以采信。关于补充协议和劳动协议，上述两份协议均有建业公司项目章，所载内容也未超出项目章上所刻“仅限工程技术资料使用”的语义范畴，劳动协议上还有建业公司项目负责人***的签名，故本院对补充协议和劳动协议予以采信。双方既另行签订协议，应理解为双方具有单独结算的意思表示。故补充协议和劳动协议所涉的工程造价应单独列算。鉴定报告中补充协议保温部分和防水部分清缝、灌油膏均是按照竣工图计取工程量，故本院对上述部分工程造价予以采信。鉴定报告涉补充协议水泥基渗透结晶部分，工程量依据为完工单。完工单仅有王**和**的签名，但无法确认上述人员的身份，对完工单本院无法采信。在鉴定机构无法通过实际测量或竣工图确认工程量的情况下，本院对鉴定报告中水泥基渗透结晶部分的工程造价不予确认。关于鉴定报告中的防水针部分，鉴定报告中防水针工程造价系基于***签字确认的防水针清单，本院予以确认。 关于鉴定报告中的防水工程待确定部分，双方在防水工程合同中明确约定了工程造价最终按实际面积结算，故未列入合同，但实际发生的工程应予结算。玮氏公司提供的已完工工程量清单和外墙防水工程量清单，有建业公司项目印章。建业公司否认上述材料，未提供相反证据，本院对该两份清单予以采信。玮氏公司提供的自行车坡道及外墙修补，有***签名确认，本院予以采信。待确定部分1至6项工程中，第一至第三项系防水工程子项，鉴定报告中第1、2项系基于竣工图计取工程量，基于分包合同计取单价，本院予以确认。售楼处屋面防水，鉴定报告以完工单确认工程量和单价，后补充说明以合同及工程量清单为依据确定金额为20336元，本院以补充说明中金额为准。关于鉴定报告中附加层和建筑油膏的金额，鉴定报告以竣工图和建业公司**的工程量清单为依据，建筑油膏系补充协议约定内容，本院予以确认。关于自行车坡道和外墙修补，鉴定报告以***签名的清单为依据，本院予以确认。关于地下室外墙扣减项，玮氏公司未提出异议，本院予以确认。建业公司否认待确定部分1至6***氏公司施工，但未提供有关他人施工的依据，本院对此不予采纳。对于地下室外墙防水的工程量，鉴定机构按照外墙防水工程量清单作了调减，玮氏公司并无异议，本院予以确认。综上，本院确认案涉保温及防水工程工程造价为4220802元。 关于已付工程款，双方对已付款239万元无异议，本院予以确认。关于（2018）苏0206民初2786号案件调解款120万元，建业公司主张全部用于冲抵本案所涉工程的工程款，未提供证据证明，本院不予采信。玮氏公司主张120万元平均冲抵该调解书所涉两个项目工程款，较为合理，本院予以采纳。综上，本院认定案涉工程已付工程款合计为299万元。综上，建业公司尚欠***公司工程款为1230802元。依照本院认定的防水工程造价，防水工程质保金为78191元。扣除防水工程质保金，建业公司应付工程款为1152611元。 关于质量问题，因建业公司明确表示另案主张，且玮氏公司也不在本案中主张质保金。故本院对质量问题不予理涉，由双方当事人另案解决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决如下： 一、深圳建业工程集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付***氏建筑安装工程有限公司工程款1152611元。 二、驳回***氏建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费16964元，保全费5000元，由深圳建业工程集团股份有限公司负担18669元，由***氏建筑安装工程有限公司负担3295元。该款由***氏建筑安装工程有限公司预付，***氏建筑安装工程有限公司可在本判决发生法律效力之日起向本院申请退回深圳建业工程集团股份有限公司应负担部分案件受理费和保全费，深圳建业工程集团股份有限公司应于本判决发生法律效力之日十日内向本院缴纳应负担部分案件受理费和保全费。鉴定费42552元，由深圳建业工程集团股份有限公司36169元，由***氏建筑安装工程有限公司负担6383元。该款由***氏建筑安装工程有限公司预付，深圳建业工程集团股份有限公司应于本判决发生法律效力之日十日内将应负担部分直接支付给***氏建筑安装工程有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　张　帅 人民陪审员　　*** 二〇二一年七月三十日 书　记　员　　**垚