***、***合伙协议纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫15民终539号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年12月15日出生，本科文化，经商，住新县。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1955年11月21日出生，大专文化，经商，住新县。

上诉人（原审原告）：赵德江，男，汉族，1972年11月24日出生，高中文化，经商，住新县，现住新县。

三上诉人的委托诉讼代理人：孔涛，河南申威律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：李良全，男，汉族，1961年7月11日出生，高中文化，经商，住光山县商务中心区。

委托诉讼代理人张月、余孝良（实习），河南通冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐忠新，男，汉族，1971年3月25日出生，高中文化，经商，原住新县，现羁押于信阳市看守所。

被上诉人（原审第三人）：信阳豫南公路工程有限公司（以下简称豫南公司），统一社会信用代码91411522729615480A（1-1），住址地光山县弦山北路27号。

法定代表人：吴永清，董事长。

委托诉讼代理人：何天圣，该公司职工。

被上诉人（原审第三人）：浒湾至县城公路（S213改线工程）建设指挥部（以下简称213指挥部）。

负责人李宏。

委托诉讼代理人：施业松，男，汉族，1965年10月2日出生，住新县。系新县交通运输局党组成员，纪委书记。

上诉人***、赵德江、***因与被上诉人李良全（二审期间撤回上诉）、徐忠新、豫南公司、213指挥部合伙纠纷一案，不服新县人民法院（2016）豫1523民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、赵德江、***的委托诉讼代理人孔涛，被上诉人李良全及其委托诉讼代理人张月、余孝良，被上诉人徐忠新、第三人豫南公司的委托诉讼代理人何天圣及213指挥部的委托代理人施业松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***、赵德江、***上诉请求：一、依法撤销原判第二项，改判被上诉人豫南公司及213指挥部在拨付工程款时按一审判决的合伙比例直接向三原告进行支付。二、依法改判一审诉讼费用按确认之诉案件标准收取。三、本案因诉讼而支出的费用等由被告负担。事实与理由：一、原判不予支持上诉人关于被上诉人豫南公司及213指挥部在拨付工程款时按一审判决的合伙比例直接向三原告进行支付的诉讼请求错误。三上诉人与原审被告徐忠新、第三人李良全合伙挂靠豫南公司承接213线改造工程，各自合伙比例已经一审判决确认。那么，被上诉人213指挥部应付的工程款必然应按一审判决比例归各自当事人所有。213指挥部及豫南公司在支付工程款时即有义务按一审法院判决的合伙比例进行支付以此维护三上诉人的合法权益不受侵害(因徐忠新所欠债务太多，如直接支付给徐忠新而被其他债权人所主张，损害了三上诉人的合法权益)。二、一审判决收取诉讼费84800元，并判决上诉人承担50300元错误。本案实为合伙纠纷确认之诉，并不涉及标的的给付之诉，而一审判决却按涉案标的给付之诉进行计算诉讼费为84800元错误。且上诉人的诉讼请求也基本得到支持，但却判决上诉人承担大部分诉讼费中不当的。

被上诉人李良全辩称，本方已撤回对原判的上诉，对三原告与徐忠新之间的纠纷，我方不参与。

被上诉人徐忠新辩称，原判是基本公正的，但应当按实际出资认定***的股份份额为5%；工程款不应直接支付给上诉人***，赵德江，***，我们之间还有账目没有算清。

被上诉人豫南公司及213指挥部辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。

上诉人***、赵德江、***身向一审法院起诉请求：1、确认三原告、被告、第三人李良全在浒湾至县城公路（S213改线工程）项目中合伙比例为15%、10%、10%、15%、50%；2、要求豫南公司及213指挥部在拨付工程款时按上述合伙比例直接向三原告进行支付；3、被告徐忠新从已领取的550万元工程款中按上述比例对三原告进行分配；4、被告支付本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年9月，213指挥部通过招投标的方式，将浒湾至县城段道路即S213改线工程发包给豫南公司，双方签订了《S213线新县浒湾至县城段道路改线工程BT项目合同》。随后，豫南公司与被告徐忠新签订了《新县浒湾至县城公路（S213改线工程）项目施工协议书》，李良全作为徐忠新的代表人也在该合同上签名。从合同表面上来看，该工程由徐忠新作为乙方负责投资施工，实际上是由李良全与徐忠新两人共同负责投资施工。徐忠新、李良全双方口头约定投资比例各占50%。至于双方各实际投资多少，双方意见不一致，徐忠新主张分两批投资：第一批约定每人投资1000万元，第二批每人投资500万元，徐忠新实际投资1450万至1500万元之间，具体数字记不清了，李总（李良全）可以回去查查账，对此李良全不认可，被告亦未提供证据予以证实。李良全主张其实际投资1750万元，徐忠新实际投资950万元，应按各自实际投资的多少来确认合伙人各自的股份，对此被告徐忠新也不认可，李良全亦未提供证据予以证实。庭审中，原告提供2016年3月21日的工程结算明细表，李良全认为名字不是其自己签的，不认可，并主张徐忠新与李良全最终各出资多少、实际各占股份的比例多少，因双方未进行最终结算，无法确认。虽然是徐忠新与豫南公司签订的施工协议书，但实际在徐忠新名下还有三原告的出资，2014年7月7日，三原告与被告徐忠新对前期投资补签了一份《合作协议书》，协议约定：由四人共同投资S213改线工程，占S213改线工程施工总股份的50%，四方共出资1000万元，其中：徐忠新300万元占15%，***300万元占15%，赵德江200万元占10%，***200万元占10%，按投资比例分配利润。2014年公路铺油时三原告与被告进行了第二次投资：***投资150万元，赵德江投资100万元。对于***第二次投资的问题，***与徐忠新有异议，徐忠新主张***因孩子购房资金紧张，第二次没有再投资了，资金由徐忠新投入的，股份转给徐忠新名下了，***只剩下5%的股份，徐忠新的股份为20%。对此，***认为其只是欠徐忠新借款100万元，如果将该借款100万元从股份中扣除，那么该100万元股份名下的利润应归***享有，但双方未达成一致意见。213指挥部已支付给豫南公司工程款和保证金共计1200万元（200万元系保证金）。徐忠新从豫南公司借款550万元。徐忠新、李良全与豫南公司之间就工程款问题没有进行结算。庭审中，原告自愿放弃第三项诉讼请求（即要求徐忠新从已支取的550万元工程款中按上述比例对三原告进行分配），仅要求确认原告***、赵德江、***、被告徐忠新及第三人李良全的股份分别为：15%、10%、10%、15%、50%，及第三人豫南公司和213指挥部按上述比例直接向三原告支付工程款。

一审法院认为，本案焦点问题为：1、关于豫南公司及213指挥部诉讼主体的认定问题；2、关于三原告、被告、李良全股份的认定问题；3、关于原告其他诉讼请求如何处理的问题。

一、关于豫南公司和213指挥部是否是本案诉讼主体的问题。为了加快浒湾至县城公路（213改线工程）建设工程的需要，中共新县县委、新县人民政府经研究决定成立浒湾至县城公路建设指挥部，该指挥部依据相关政府文件及法律规定，通过招投标方式将213改线工程发包给豫南公司，然后豫南公司又将该路段的施工工程发包徐忠新。根据合同的相对性原理，213指挥部相对应的当事人是豫南公司，与豫南公司之间存在合同关系；豫南公司与徐忠新之间存在合同关系。213指挥部和豫南公司均与三原告之间不存在任何法律关系。不论原、被告之间合伙纠纷的判决结果如何，均对两单位不产生任何法律后果，两单位均没有直接向三原告支付工程款的义务。如果三原告与被告徐忠新就该项工程合伙的问题经法院作出判决后，需要213指挥部和豫南公司协助执行法院生效的判决，两单位也只是负有依法协助法院执行的义务。因此，213指挥部及豫南公司不应作为本案第三人。

二、关于三原告、被告及第三人李良全的股份认定问题。虽然徐忠新是作为乙方与豫南公司签订施工协议书，但被告徐忠新、第三人李良全均认可是双方合伙共同投资213改线工程，且口头约定各占50%的股份。庭审中李良全称其与徐忠新实际投入的资金不同，李良全实际投资1750万元，徐忠新实际投资950万元，应按实际出资额来确认各自的股份，李良全与徐忠新之间的股份比例应为2：1，但其未提供有效证据予以证实，且徐忠新又不予认可，故李良全的该项主张，本院不予采信。同时根据李良全与徐忠新合伙口头约定各自出资金股份为各占50%，因此，徐忠新和李良全的股份应按双方当初的合伙约定来确认，即各自股份应认定为各占50%，而不是按各自的实际出资额来确认双方股份。至于徐忠新与李良全在合伙过程中各自实际出资多少，待双方结算后，如哪一方未按合伙约定履行全部出资义务，已履行全部出资义务的一方，可依法要求对方补足出资或要求扣除其未出资部分的利润，但双方出资的股份不应发生变化。

三原告与被告就徐忠新在该改线工程中所占的50%股份再次进行合伙，并签订了合作协议，协议约定了各自出资的数额及股份，该合伙协议系当事人的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，合法有效。其中各方对***出资450万元占股15%、赵德江出资300万元占股10%，均没有异议。对***股份的认定问题，结合庭审查明，三原告和被告四合伙人的出资是分两次进行，***称第一次投资200万元，第二次投资50万元。但从庭审***所提供的证据来看，***投资是150万元，即2013年8月13日的借款转成投资款100万元，2014年11月29日投资50万元，单凭***提供的2013年1月27日通过其银行卡（62×××02）转入被告徐忠新的银行卡（62×××38）100万元转账记录，没有徐忠新出具的收条或借条，并不能证明就是投资款，而且徐忠新对***主张其投资250万元及所占股份亦不予认可，故，***的投资款应认定为150万元。虽然***未按合伙约定的股份履行全部出资义务，但其合伙股份比例不应发生变化。其他已履行全部出资义务的合伙人，就***没有履行出资义务的部分，有权依法向其追缴，或要求***补齐出资，或要求对其未出资部分的利润予以扣除，由合伙人另行处理。徐忠新主张第二次***没有投资，其投资的股份转让给徐忠新，但***只认可其向徐忠新借款100万元，并不是将股份转让给徐忠新了，且徐忠新亦未提供相关证据予以证实，因此，对徐忠新的该主张，本院不予采信。如果徐忠新实际出资超出合伙协议约定，可在合伙事项结算时就其超出出资份额的部分主张权利。三原告及被告的股份仍应根据四人的合伙协议约定来认定，故，三原告***、赵德江、***和被告徐忠新的股份分别为15%、10%、10%、15%。

三、关于原告其他诉讼请求如何处理的问题。豫南公司和213指挥部不是原、被告合伙案件的当事人，对合伙事项不享有任何权利，亦不承担任何法律义务，且不论原、被告之间合伙纠纷如何处理均与两单位没有任何法律上的利害关系，因此，两单位均不属本案适格的当事人，原告要求法院判决豫南公司和213指挥部在拨付工程款按比例直接向三原告进行支付的诉讼请求，没有法律依据和合同依据，本院不予支持。庭审查明徐忠新只是向豫南公司借款550万元，而不是支取工程款550万元，为此，三原告亦自愿撤回要求徐忠新从支取的550万元中按比例支付三原告工程款的诉讼请求。三原告自愿撤回上述诉讼请求，系对自己权利的处分，且不违反法律规定，本院予以认可。故，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定判决：一、原告***、赵德江、***、被告徐忠新、第三人李良全在浒湾至县城公路（S213改线工程）项目合伙比例分别为15%、10%、10%、15%、50%；二、驳回原告***、赵德江、***其他诉讼请求。本案诉讼费84800元，保全费5000元，共计89800元。由原告负担50300元，被告徐忠新负担39500元。

二审期间，被上诉人李良全当庭出示，李良全的8张票据，徐忠新的3张票据，投资总额是1750万元，证明用于证明其与徐忠新合伙期间实际投资额，徐忠新950万元；徐忠新对此不予认可认为其投资有1400余万元。上诉人***、赵德江、***质证称，从关联性上看，该证据与本案是无关的。本案应该应查明的是合伙分配比例，而不是出资比例，双方按照合伙约定的比例分配，至于双方实际出资多少，可以要求补充出资，出资比例不是认定合伙分配比例的前提，有约定的应当按照约定。被上诉人豫南公司及213指挥部人质证称，这是李、徐二人之间对账的事，其对此不知情。本院经审查认为，因李良全、徐忠新之间对本案争议工程款项并未最终决算，仅凭李良全单方出示的上述票据，尚不足以认定双方的出资额。

二审查明的其他事实与一审相一致。

本院认为，当事人应当诚实守信，全面履行合同义务。本案双方争议焦点是：1、原审认定出资比例是否有误；2、徐忠新支取的550万元应否认定为借款；3、上诉人***、赵德江、***直接支付工程款的请求应否支持；4、诉讼费的负担是否适当。关于原审认定出资比例是否有误问题，被上诉人李良全与被上诉人徐忠新在本案改线工程中各占的50%股份的事实，双方虽未签订书面协议，但均曾予以认可，且有双方参与的对账单及徐忠新在公安机关的询问笔录等证据证实，应当予以确认。上诉人***、赵德江、***与被上诉人徐忠新对本案徐忠新所占的50%股份再次进行内部合伙，并签订了合作协议，约定了各自出资的数额及股份，该合伙协议系当事人的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应认定合法有效。其中各方对***出资450万元占股15%、赵德江出资300万元占股10%，均无异议，应当予以确认。关于***股份的认定问题，***虽称第一次投资200万元，第二次投资50万元。但依***提供的证据只能证实其实际出资150万元的证据（即2013年8月13日的借款转成投资款100万元，2014年11月29日投资50万元）；***另提供的2013年1月27日通过其银行卡（62×××02）转入被告徐忠新的银行卡（62×××38）100万元转账记录，没有徐忠新出具的收条或借条，并不足以证明就是投资款，而且徐忠新对***主张其投资250万元及所占股份亦不予认可。原判根据上述查明的事实，在认定***10%股权的同时，作出由合伙人追缴出资或扣减利润的灵活认定，并无不当。关于徐忠新支取的550万元工程款应否认定为借款问题，因为李良全与徐忠新（因涉嫌嫌犯罪在押）等人尚未最终结算，故原判对徐忠新通过李良全从合伙资金中取走的550万元认定为借款，并无不当。关于上诉人***、赵德江、***请求豫南公司及213指挥部直接支付工程的请求应否支持问题，原判根据本案合伙账目尚未最后决算等实际情况，未直接判决被上诉人豫南公司和213指挥部直接向上述三上诉人支付，并无不当。各当事人可在合伙账目清算完毕后，依法向付款义务人请求支付；应当指出，根据我国《民法通则》第三十四条和其司法解释第50条、55条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等相关规定，本案上诉人***、赵德江、***等人作为合伙人及实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内，支付其应得工程款，应当依法支持，原判以各合伙人未最终结算暂不予支持上述三上诉人对豫南公司及213指挥部的支付请求并无不当；而原判以合同相对性等为由排除三上诉人的请求给付方面的诉权，显属不当，但并不影响本案的处理结果；上述三上诉人在与各合伙人结算后可另行协商散伙事宜或另行提起给付之诉。关于原判诉讼费的负担是否适当问题，因三原审原告诉讼请求既有确认之诉（确认股权份额），又有给付之诉的内容（向上述三上诉人直接支付工程款），原判依据其诉求收取案件受理费，符合相关规定；二审虽对给付之诉的内容进行了审查，但并未作出实际处理，不宜依确认和给付之诉全额收取本案诉讼费。根据诉讼费用交纳标准等相关规定，结合原审第三人李良全已在二审撤回上诉等本案的实际情况，本案案件受理费应减半收取。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确部分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十三条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审减半收取案件受理费42400元，由上诉人***、赵德江、***负担21200元；被上诉人李良全负担21200元。

本判决为终审判决。

审判长　　任钢

审判员　　陈钢

审判员　　吴斌

二〇一七年五月二十二日

书记员　　杨帆