福建省**水利水电工程有限公司与漳平市***人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽08民终1494号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：福建省**水利水电工程有限公司，住所地福建省沙县融兴***6幢1**805室，统一社会信用代码913504275509××××。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：漳平市***人民政府，住所地福建省漳平市***官福路18号，统一社会信用代码11350881004095158E。 法定代表人：**，乡长。 委托诉讼代理人：***，漳平市天泽法律服务所法律工作者。 上诉人福建省**水利水电工程有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人漳平市***人民政府（以下简称“***政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2022）闽0881民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***政府的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司的上诉请求：1、撤销福建省漳平市人民法院作出的(2022）闽0881民初991号民事判决书，依法改判驳回被上诉人漳平市***人民政府的全部诉讼请求，支持上诉人福建省**水利水电工程有限公司的全部反诉请求。2、本案一、二审的案件受理费用以及鉴定费用全部由被上诉人漳平市***人民政府承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误及遗漏。 （一）一审法院认为上诉人**公司参与厦门市大学建设工程造价咨询有限公司组织的鉴定活动有误，**公司并未派员参与***政府单方委托的该次鉴定活动。 一审法院认为“原告提交的鉴定现场勘验照片及鉴定意见中现场勘验记录表和鉴定机构出具的《情况说明》可以形成证据链证明**公司当时有派员参与鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论真实可信”有误。厦门市大学建设工程造价咨询有限公司（以下简称“厦门市大学公司”）的鉴定，**公司从未派员参与。从现场勘验的照片上看，照片中并无任何**公司的授权人员。从***政府提交的《现场勘验记录表》上看，该表载明“**公司代表及委托人**”，但该记录表没有任何人签字，更没有**公司的确认。鉴定机构出具的情况说明仅是其单方陈述，不应采信，如该情况说明性质为证人证言，应由鉴定机构人员出庭接受询问。综合全案证据，***政府以及鉴定机构，并未提供任何**公司出具的授权文书、**公司人员的签字材料，甚至也没有提供任何“**”的签字材料或身份证明材料，而一审法院仍认定**公司有派员参与厦门市大学公司的鉴定显然有误，一审法院显有偏袒***政府之嫌。 再者，***政府单方委托厦门市大学公司进行鉴定，而厦门市大学未询问双方当事人，其鉴定的范围、鉴定所依据的材料、数据均未经**公司质证与确认，其报告形式亦存在瑕疵。 （二）一审法院认为“广通公司作出了《***农村饮水安全项目结算审核报告》......该结算审核报告缺乏客观真实性，部分与工程签证单内容不符，不能真实反映工程实际情况”有误，***政府一审开庭时并未列明不符的情况，且假设结算审核报告与签证单内容部分不符合，那福州市广通工程咨询有限公司（以下简称“广通公司”）出具的审核报告也系“结合现场实测实量数据，进行工程量按实结算”（见该报告第二页审核方法），并不能以此认定广通公司出具的结算审核报告不能反映工程实际情况。 （三）一审法院将***政府自行主张工程存在的问题，认定为是漳平市委巡察组发现的问题有误。 本案一审判决书第十一页载明“2019年11月漳平市委巡查组进驻***巡查时发现该项目工程结算中存在严重问题，经过对***的后头盂、***的排坑现场核实发现主要问题：该项工程的输、配水管道建设存在虚增工程量......”有误，根据***政府提供的证据《关于印发市委巡察三组<关于反馈巡察***党委情况的意见>的通知》并未涉及案涉工程，另一张并无任何签章的证据里面提及的内容为“全乡12个村有9个村饮水安全工程的净水器不能使用”，附后的证据《问题清单》**主体为“中国共产党漳平市***纪律检查委员会”而非漳平市委巡察组，该等问题事实上是被上诉人***政府自行主张，而非巡察组提出的。也即现有证据无法证明漳平市委巡察组明确提出案涉工程存在本案一审判决书第十一页第二段至第十二页第一行所列的问题。一审法院将***政府自行主张工程存在的问题认定为是漳平市委巡察组发现的问题，显然有误。 （四）一审法院认定事实有遗漏，**公司、***政府及广通公司共同签署《建设工程结算审定签署表》，共同确认案涉工程审定金额为人民币3486134.19元，表明**公司、***政府已经对建设工程价款结算达成协议。 二、**公司与***政府已就案涉工程最终价款达成一致意见，***政府未按合同约定履行支付工程款之义务，构成违约，依法应当履行给付义务，一审法院判决由**公司返还工程款显然有误。 1、**公司获得中标资格后，积极履行合同义务，***政府于2015年5月12日，出具《漳平市***农村饮水安全工程验收会议纪要》，载明：“一、该工程达到合同约定标准，工程质量符合设计和规范要求，确认该工程为合格。二、该工程2012年10月5日开工建设，2013年5月26日竣工。”也即，案涉工程施工完成后，已经通过***政府验收，并早已交付***政府使用。 2、工程通过竣工验收后，与案涉工程相关的工程结算程序均严格按照**公司与***政府签署的《漳平市***农村饮水安全工程合同协议书》约定执行，合法有效。《漳平市***农村饮水安全工程合同协议书》专用合同条款第23条约定：“发包人应在收到承包人递交结算报告及完整的结算材料后按有关规定时限初审完毕，由发包人报送漳平市固定资产投资审计中心进行结算审计，审计期限按有关规定执行......”，案涉工程通过竣工验收后，与案涉工程相关的工程结算程序均严格按照**公司与***政府签署的《漳平市***农村饮水安全工程合同协议书》约定执行，合法有效。也即工程通过竣工验收后，**公司按照合同约定，将案涉工程结算材料报送至***政府，经***政府审核后，由***政府报送，漳平市固定资产投资审计中心进行审计。2018年11月16日，漳平市固定资产投资审计中心委托案外人广通公司就案涉工程进行结算审核，并于2018年12月3日广通公司出具《***农村饮水安全项目结算审核报告》，审定金额为人民币3486134.19元。根据委托合同相关法律规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，相应的法律后果由委托人承担，也即广通公司所出具的《***农村饮水安全项目结算审核报告》的法律后果应由漳平市固定资产投资审计中心及***政府承担。 3、广通公司出具《***农村饮水安全项目结算审核报告》，**公司、***政府及广通公司共同签署《建设工程结算审定签署表》，共同确认案涉工程审定金额为人民币3486134.19元，表明**公司、***政府已经对建设工程价款结算达成协议。***政府未能根据合同之约定支付工程款，已构成违约。 本案中，上诉人及被上诉人已就工程价款达成一致意见，一审法院罔顾此事实，推翻经各方确认的结算审核报告及结算协议，显然有误。 三、***人民政府自行委托并由厦门市大学建设工程造价咨询有限公司出具的《***农村饮水安全项目结算审核报告》并不能作为确认本案实际工程量的证据，一审法院以此份报告认定工程价款显然有误。 1、从厦门市大学公司出具《***农村饮水安全项目结算审核报告》的委托过程、形成过程上看：***政府单方委托厦门市大学公司进行鉴定，并不符合双方签订《漳平市***农村饮水安全工程合同协议书》专用合同条款第23条中关于竣工结算的约定（即应由漳平市固定资产投资审计中心进行结算审计）。同时，厦门市大学造价公司进行现场勘验时，**公司并未派员参与，其勘验数据的真实性、准确性**公司不予认可。 2、从法院摇号确认的鉴定机构的最终反馈上看，一审法院在本院认定事实部分也明确（判决书第十二页）“本院依法委托鉴定，福建正茂工程造价咨询有限公司以依据该案件现有资料无法进行鉴定为由向本院退回鉴定；****建设工程造价咨询有限公司于2023年3月22日以涉案工程管道实际施工时的沟槽开挖断面无法确定、隐蔽工程无法鉴定等原因终止鉴定。”，法院摇号确认的三家鉴定机构均表示无法进行鉴定，第三家鉴定机构**公司在现场进行勘验时，走访了多处工程点后，也明确表示已经无法进行鉴定，鉴定机构人员在现场甚至称“这个神仙都没有办法鉴定”，而后鉴定机构终止鉴定。法院确定的鉴定机构均表示无法鉴定，而厦门市大学公司又是如何鉴定出结果并出具《***农村饮水安全项目结算审核报告》呢？**公司认为，厦门市大学公司出具的结算审核报告其真实性、合法性存在问题，根本不能反映**公司实际完成的工程量。 3、从工程竣工至今的时间跨度上看，案涉工程于2013年竣工，***政府于2015年出具验收纪要，工程竣工至今时间久远，交付使用多年，存在工程现场被改变、现场损毁或变迁或自然损坏，厦门市大学公司如有进行现场勘验，也无法还原**公司实际施工的工程量，案涉工程工程量应以双方已经确认的广通公司出具的《结算审核报告》为准。 4、从两份《结算审核报告》的内容、审核方法上看：（1）厦门市大学造价公司出具《***农村饮水安全项目结算审核报告》第三页载明“五、审核结论1、根据委托合同约定对该项目所涉及项目所在村对铺设管路、水池、坝等分项分别进行三方见证开挖、测量及数据记录。3、输配水管道取点采用多点测量，采用平均数据进行汇总……开挖断面采用底宽及高度按均值数据”，但事实上并没有三方进行见证开挖、测量，测量方法也是用均值计算，根本无法体现**公司实际完成的工程量。（2）而反观广通公司出具的《***农村饮水安全项目结算审核报告》第二页“审核方法本工程采用全面审核法，根据该工程实际情况，在对该项工程进行审核时，我们按委托方提供的资料，结合现场实测实量数据，进行工程量按实结算，编制审核计算书”。暂且不论前述厦门市大学公司出具《***农村饮水安全项目结算审核报告》无法作为定案证据的各种理由，仅从两份报告的内容上看，也是经各方确认的广通公司出具的《***农村饮水安全项目结算审核报告》能更好、更完整地确认**公司已完工程量。 综上，一审法院以厦门市大学公司出具的《***农村饮水安全项目结算审核报告》作为认定工程价款的依据显然有误。 四、上诉人**公司认为本案本就无需重新鉴定，也根本不具备重新鉴定的条件，在一审法院启动鉴定程序时**公司亦明确提出异议。 1、如前所述，**公司与***政府已经就案涉工程最终结算签署《建设工程结算审定签署表》，加之所有与案涉工程最终结算价款确定的程序均由***政府及漳平市固定资产投资审计中心委托进行，并无违反合同或违反法律规定之行为，可以确认案涉工程价款为人民币3486134.19元。本案一审庭审中，***政府亦确认委托广通公司结算审核的主体是漳平市固定资产投资审计中心，并非**公司，试问在委托结算主体并非**公司的情况下，**公司如何操控广通公司结算审核流程，以达到虚增工程量的结果？***政府作为具有完全民事行为能力的主体，其应知道其签署《建设工程结算审定签署表》所需承担的法律后果。更何况本案中，***政府不仅一次有机会对案涉工程是否虚增工程款提出质疑，但其不仅出具了关于竣工验收的会议纪要，亦签署了《建设工程结算审定签署表》，其多次行为均表明，其是认可案涉工程价款最终结算审核价格为3486134.19元。 2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”也即，***政府单方委托第三方进行二次审核或重新鉴定不符合法律规定。即便本案重新鉴定，那么是以现有施工档案为基础进行鉴定还是以施工现场为基础进行鉴定？如以施工档案为基础进行鉴定，因广通公司已经出具经**公司及***政府共同确认的审计价格，重新鉴定并无实际意义。如以施工现场作为鉴定基础，那么案涉工程竣工交付已将近十年，根本不能完整呈现当年的工程量。也即，**公司认为，案涉工程不具备重新鉴定的基本条件。 3、对工程重新鉴定的申请，一般是发生在当事人对对方当事人委托的鉴定机构出具的结论有异议的情况下，并且与案涉事实相关方可提起。但本案中，广通公司出具审核结论系根据合同之约定执行，审核结果亦经各方确认。***政府截止目前为止，并无实质证据广通公司所出具的审核结论具备《民事证据规则》第27条需重新鉴定的法定情形。 4、最高人民法院多次在全国法院民事商事审判工作会议纪要明确，法院在审理民事案件时，要注意程序正当性，以防止诉讼拖延和对司法资源的浪费。如：人民法院应严格执行《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，决定是否予以准许，切实解决当前不同程度存在的随意启动重新鉴定问题【全国民事审判工作会议纪要（2011年）】、当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立；如异议成立，原则上仅针对异议部分重新鉴定或者补充鉴定，并尽量缩减鉴定的范围和次数【《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》】。 五、***政府与**公司已就案涉工程签署最终结算价款的协议，后***政府又以内部巡查组认为工程存在问题，单方委托厦门市大学造价公司出具《***农村饮水安全项目结算审核报告》提起本案诉讼，严重违反诚实信用原则，一审法院判令**公司返还工程款无异于支持***政府公然违约。 1、本案裁判结果是衡量司法是否独立的标尺。《宪法》第126条和《人民法院组织法》第4条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。而本案缘起于纪委巡视组督察，且***政府数次在法庭审理过程中提及：“本案无法调解，谁也不敢对纪委督察的案件签字”、“谁也承担不了这样的责任”、“如政府方最终赔偿，则纪委就会抓人”这样的言论，上诉人也充分了解纪委巡视案件对公务人员隐形的影响，但根据《中国共产党纪律检查委员会工作条例》及相关文件之规定，纪委的主要职责是维护党的章程和其他党内法规，检查党的路线、方针、政策和决议的执行情况，协助党的委员会推进全面从严治党、加强党风建设和组织协调反腐败工作，是对党员的内部监督，更是一种事后监督，其无权对民事合同的缔结、履行提出整改意见。如本案最终审判结果，如因纪委督察式干预而导致**公司承担不利的法律后果，司法谈何独立？ 2、无论是从***政府出具的验收纪要上看，还是从双方已就案涉工程结算价款上看上，根据双方所签署的《漳平市***农村饮水安全工程合同协议书》第23条第5款之约定，***政府早就应于2018年12月14日支付案涉工程剩余款项，但其始终未付早就构成违约。所谓的纪委督查时间在2019年11月，此时***政府已经逾期付款近1年，纪委督查仅是***政府得以继续逾期付款的借口。再者，如因所谓的纪委督察，导致***政府作为违约方不但无需承担违约责任，还能予以索赔，那么司法***在？综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决上诉人承担返还工程款义务系错误的。 ***政府答辩称：一、福州市广通工程咨询有限公司出具的《***农村饮水安全项目结算审核报告》中存在所列工程量与原告实际完成的工程量严重不符的事实，存在严重虚报工程量的行为： （一）漳平市委巡查三组2019年11月30日仅对***的后头盂、***的排坑两个项目点（共有13个项目点）进行现场核实，就发现: 1.***后头盂饮水安全工程结算审定价212511.91元，其中输水管道长3020米、配水管道长1140米,其横断面上底边长是1米、下底边长0.8米、高0.86米;输水管道开挖数量2337立方米，单价13.0326元/立方米、金额30463.44元，回填数量2329立方米、金额24368.28元;配水管道开挖数量872立方米、金额11365.73元，回填数量871立方米、金额9112.78元。现场核实输水管道横断面上、下底边长0.15米、高0.22米，开挖数量99.66立方米、金频1298.83元，回填数量91.66立方米、金额959.02元;多结算52573.87元;配水管道横断面上、下底边长0.15米、高0.3米,开挖数量51.3立方米、金额668.57元，回填数量50.3立方米、金额526.28元;多结算19283.66元。输、配水管道土建工程多结算审定71857.53元。 2.***饮水安全工程结算审定价338931.6元，其中输水管道长3980米、配水管道长1490米，其横断面上底边长是1米、下底边长0.8米、高0.86米;输水管道开挖数量3044.7立方米、单价13.0326元/立方米、金额39680.36元，回填数量3032.47立方米、金额31728.13元;配水管道开挖数量1139.85立方米、金额14855.21元，回填数量1134.74立方米、金额11872.56元。现场核实输水管道横断面上、下底边长0.2米、高0.23米，开挖数量178.72立方米、金额2329.19元，回填数量166.49立方米、金额1741.95元;多结算67337.35元。配水管道横断面上、下底边长0.2米、高0.28米，开挖数量8344立方米、金额1087.44元,回填数量78.44立方米、金额820.7元，多结算24819.63元。输、配水管道土建工程多结算审定92156.98元。 3.调节池现场核实没有建设，但《***农村饮水安全项目结算审核报告》结算审定价为5434.04元。 （二）福州市广通工程咨询有限公司出具的《***农村饮水安全项目结算审核报告》中输配水管道土方工程量全部与其所依据的现场签证单数据不符，存在严重虚报土方量的事实。从上述结算报告来看，输配水管道土方工程量全部按输配水管道横断面上底边长是1米、下底边长0.8米、高0.86米来计算工程量，而当时的现场签证单所记载的输配水管道横断面上底边长是0.51米、下底边长0.4米、高0.55米。此外，作为施工方，应提供管道影像，到目前都没有提供，本案通过巡查组审查，确实存在很大问题。 可见，不管从漳平市委巡查组现场核实情况来看，还是《***农村饮水安全项目结算审核报告》所依据的现场签证单的输配管道横截面数据来看，福州市广通工程咨询有限公司出具的《***农村饮水安全项目结算审核报告》存在严重虚报土方工程量的违法违约事实，根本不能作为付款依据。 二、案涉工程的工程量应以厦门市大学建设工程造价咨询有限公司所审定工程造价的2721312元为依据。 1.鉴于漳平市委巡查组已现场核实发现本案饮水工程存在虚增工程量、虚报工程款的事实，福州市广通工程咨询有限公司出具的《***农村饮水安全项目结算审核报告》不能作为付款依据，漳平市***党委、政府根据市委巡查组的整改要求，委托有法定鉴定资质厦门市大学建设工程造价咨询有限公司对工程量进行鉴定，即是职责所在，更未违反法律规定。 2.厦门市大学建设工程造价咨询有限公司出具的《鉴定初步意见书》现场勘验记录表及影像资料，显示各项目点输配水管道真实的横截面数据，其中***后头盂和***饮水安全项目的数据与漳平市委巡查三组2019年11月30日对***的后头盂、***的排坑两个项目点现场所核实的数据高度一致的。 3.厦门市大学建设工程造价咨询有限公司具有法定鉴定资质的鉴定机构，漳平市市委巡查组是***人民政府上级党委的监督部门，并不是上诉人所述的答辩人的内设机构，他们现场核实的数据具有客观真实性。 4.上诉人关于从未派员参加参与现场勘验鉴定的陈述，首先完全与事实不符，其次并不影响***党委、政府根据市委巡查组的整改要求委托具有法定鉴定资质厦门市大学建设工程造价咨询有限公司出具的《鉴定初步意见书》客观真实性。 综上，不管从漳平市委巡查组现场核实来看，还是《***农村饮水安全项目结算审核报告》所依据的现场签证单的输配管道横截面数据来看，福州市广通工程咨询有限公司出具的《***农村饮水安全项目结算审核报告》存在严重虚报土方工程量的违法违约事实，依据民法的诚实信用原则，根本不能作为付款依据。而厦门市大学建设工程造价咨询有限公司具有法定鉴定资质的鉴定机构，其现场勘验记录表及影像资料，显示各项目点输配水管道真实的横截面数据，且与漳平市市委巡查组监督部门现场核实的数据具有客观真实性且高度吻合，鉴定结论真实可信。**公司完成的工程量造价应以厦门市大学建设工程造价咨询有限公司所审定工程造价的2721312元为依据。上诉人的上诉理由不成立，请求：驳回上诉，维持原判。 ***政府向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即向原告返还工程款48688元，并按年利率6%支付自起诉之日起至款还清之日止的利息；2、由被告承担本案全部诉讼费用。 **公司向一审法院反诉请求：1、请求法院判令被反诉人立即向反诉人支付工程款人民币716134.19元，及逾期支付工程款的利息（以716134.19元为计算基数，自2021年6月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至被反诉人实际支付工程款之日止，利息暂计至2022年6月7日为人民币26891.33元）。2、本案的诉讼费用（本反诉）由被反诉人承担。 一审法院查明事实：2012年9月23日**公司通过招标被确认为***农村饮水安全工程的中标人。2012年9月24日，原告***政府成立的漳平市***农村饮水安全工程部与被告**公司签订了《漳平市***农村饮水安全工程合同协议书》，双方就工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行约定。2014年11月8日，双方就上述工程新增项目签订《漳平市***农村饮水安全工程补充协议书》。协议书签订后，**公司组织人员施工，2013年5月竣工。工程结束后，漳平市固定资产投资审计中心委托福州市广通工程咨询有限公司对本案工程审核结算，福州市广通工程咨询有限公司于2018年12月3日出具《***农村饮水安全项目结算审核报告》，审定工程造价为3486134.19元。***政府、**公司和福州市广通工程咨询有限公司三方共同签字确认。上述项目已给付工程款2770000元。 2019年11月，漳平市委巡查组进驻***巡查时发现该项目工程结算中存在严重问题，经过对***的后头盂、***的排坑现场核实发现主要问题有：该项工程的输、配水管道建设存在虚增工程量、虚报工程款；***调节池没有建设，却结算审定价5434.04元；该项工程还存在部分输、配水管道自然裸露，没有掩埋；官东后头孟、***、***的净水器不好用、至今没有使用；虚报现场管理人员工资6000元；存在部分项目没有按设计图建设(***的拦水坝)和没有建设也进行结算审定等问题。市委巡查组认为福州市广通工程咨询有限公司出具的《***农村饮水安全项目结算审核报告》中存在所列工程量与被告实际完成的工程量严重不符等事实，该饮水工程存在虚增工程量、虚报工程款的事实，市委巡查组要求***党委整改。 2021年6月17日，**公司向我院提起诉讼，要求***政府支付剩余工程款716134.19元，2022年1月29日，**公司以与被告***政府庭外调解为由向本院撤回起诉，本院准许其撤诉。2021年10月，***政府委托了第三方厦门市大学建设工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，厦门市大学建设工程造价咨询有限公司于2021年12月5日鉴定工程造价为2721312元。2022年5月5日，***政府向本院起诉，要求**公司返还工程款48688元，并按年利率6%支付自起诉之日起至款还清之日止的利息；2022年6月7日，**公司提起反诉，要求被反诉人***政府立即向其支付尚欠工程款人民币716134.19元，及逾期支付工程款的利息。2022年8月26日，***政府向本院申请对***农村饮水安全工程的建设工程量及工程价款进行司法鉴定，经合议庭评议后同意该鉴定申请，经本院组织原、被告摇号确定鉴定机构：为：福建正茂工程造价咨询有限公司（首选）、****工程管理服务有限公司（备选1）、****建设工程造价咨询有限公司（备选2）。本院依法委托鉴定，福建正茂工程造价咨询有限公司于2022年9月15日以依据该案件现有资料无法进行鉴定为由向本院退回鉴定；****工程管理服务有限公司于2022年9月30日以其公司没有相关的水利造价师，无法进行鉴定为由向本院退回鉴定；****建设工程造价咨询有限公司于2023年3月22日以涉案工程管道实际施工时的沟槽开挖断面无法确定、隐蔽工程无法鉴定等原因终止鉴定。***政府已预交了26688元鉴定费。 2023年4月，本院依职权向厦门市大学建设工程造价咨询有限公司询问，厦门市大学建设工程造价咨询有限公司向本院出具了《情况说明》（厦门市大学建设工程造价咨询有限公司已于2022年3月10日变更名称为：厦门市达学建设工程造价咨询有限公司），《情况说明》载明：勘验审核过程中***政府工作人员、施工单位代表及我司工作人员三方对施工场地进行现场勘验并做记录，分五批次到现场实地勘验及记录，分别是2021年10月27日、11月18日、11月20日、11月21日、12月27日五批次。勘验过程中对现场进行开挖并做拍照及数据记录，因施工时间较早，因开挖取点数据未能体现整个工程实际施工时的全面数据，施工方保留不同的意见，因此未进行相应的勘验记录签字确认。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二十条规定:“民法典施行前成立的合同,依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后,因民法典施行前履行合同发生争议的,适用当时的法律、司法解释的规定。”本案的法律事实发生在民法典实施之前并由此引起的纠纷,适用当时的法律、司法解释的规定。原、被告双方签订的《漳平市***农村饮水安全工程合同协议书》及《补充协议书》,意思表示真实,合法有效。工程竣工后，原告已支付了工程款2770000元。案涉工程结算虽经福州市广通工程咨询有限公司作出了《***农村饮水安全项目结算审核报告》，审定工程造价为3486134.19元，但是经漳平市委巡查组对***、***的部分工程现场核实发现该结算报告已严重不符，***政府对该结算报告也不予认可，因该结算审核报告缺乏客观真实性，部分与工程签证单内容不符，不能真实反映工程实际情况，故该结算意见不能作为认定涉案工程价款的依据，不予采纳。关于原告委托厦门市大学建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，一审法院认为，厦门市大学建设工程造价咨询有限公司出具的《鉴定初步意见书》虽系***政府单方委托，但原告提交的鉴定现场勘验照片及鉴定意见中现场勘验记录表和鉴定机构出具的《情况说明》可以形成证据链证明**公司当时有派员参与鉴定,该鉴定程序合法，鉴定结论真实可信，对该《鉴定初步意见书》，予以采纳，一审法院确定本案的工程造价为2721312元。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告***政府依据《鉴定初步意见书》要求被告**公司返还工程款48688元并支付利息，依法予以支持，但利息应从2022年5月5日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算。反诉原告**公司依据福州市广通工程咨询有限公司作出的《***农村饮水安全项目结算审核报告》要求反诉被告***政府支付尚欠的工程款716134.19元及利息，该结算报告不具有客观真实性，反诉原告诉请依据不足，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2014）14号）第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条、第二百五十三条，遂判决：一、被告（反诉原告）福建省**水利水电工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）漳平市***人民政府工程款48688元，并支付自2022年5月5日起至款还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算的利息；二、驳回反诉原告福建省**水利水电工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告漳平市***人民政府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1017.2元，由被告福建省**水利水电工程有限公司负担。反诉受理费11230.2元，由反诉原告福建省**水利水电工程有限公司负担。本案鉴定费4000元，由漳平市***人民政府和福建省**水利水电工程有限公司各承担2000元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据，**公司对一审查明的以下事实提出异议：1、一审判决书第十一页载明“2019年11月漳平市委巡查组进驻***巡查时发现该项目工程结算中存在严重问题，经过对***的后头盂、***的排坑现场核实发现主要问题：该项工程的输、配水管道建设存在虚增工程量......”有误，根据***政府提供的证据《关于印发市委巡察三组<关于反馈巡察***党委情况的意见>的通知》并未涉及案涉工程，另一张并无任何签章的证据里面提及的内容为“全乡12个村有9个村饮水安全工程的净水器不能使用”，附后的证据《问题清单》**主体为“中国共产党漳平市***纪律检查委员会”而非漳平市委巡察组，该等问题事实上是被上诉人***政府自行主张，而非巡察组提出的。也即现有证据无法证明漳平市委巡察组明确提出案涉工程存在本案一审判决书第十一页第二段至第十二页第一行所列的问题。一审法院将***政府自行主张工程存在的问题认定为是漳平市委巡察组发现的问题，显然有误。2、一审判决书第14页，一审法院认为上诉人**公司参与厦门市大学建设工程造价咨询有限公司组织的鉴定活动有误，**公司并未派员参与***政府单方委托的该次鉴定活动。 3、一审法院认定事实有遗漏，**公司、***政府及广通公司共同签署《建设工程结算审定签署表》，共同确认案涉工程审定金额为人民币3486134.19元，表明**公司、***政府已经对建设工程价款结算达成协议。4、一审法院遗漏认定：2015年5月12日，漳平市***农村饮水安全工程部出具《漳平市***农村饮水安全工程验收会议纪要》，该纪要载明“一、该工程达到合同约定标准，工程质量符合设计和规范要求，确认该工程为合格。二、该工程2012年10月5日开工建设，2013年5月26日竣工。”，也即案涉工程已经被上诉人验收合格。5、一审法院遗漏认定：《漳平市***农村饮水安全工程合同协议书》约定工程款支付方式，专用合同条款第22条“分月支付经确认的已完工程价款的70%为进度款，工程完工后付至经确认的已完工程总价款的80%，工程决算审定及竣工验收后付至审定价款的95%，预留5%作为质量保修金，待一年后无质量问题时无息付清。”，专用合同条款第23条约定“竣工结算。发包人应在收到承包人递交结算报告及完整的结算资料后按有关规定时限初审完毕，由发包人报送漳平市固定资产投资审计中心进行结算审计”，第23条（5）约定“发包人支付结算款的时间：批准承包人结算后10天内。”，结合《漳平市固定资产投资审计中心项目委托审核书》可知，一审法院未认定漳平市固定资产投资审计中心委托案外人福州市广通工程咨询有限公司就案涉工程进行结算审核是完全符合上诉人与被上诉人签署的《协议书》约定。***政府对原审查明认定的事实无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。本院经审查认为，**公司提出的异议1即问题清单的**主体为“中国共产党漳平市***纪律检查委员会，而非漳平市委巡察组，故***政府自行主张案涉工程问题”，二审中，***政府向本院陈述问题清单是漳平市委巡察组通过电子版发给***党委纪委，问题清单是来源市委巡察组，***政府对问题清单来源陈述符合客观情况，故**公司提出的异议1不成立；对于**公司提出的异议2即其并未派员参与***政府单方委托的鉴定活动，要结合全案事实来综合认定；**公司认为一审法院遗漏认定相关事实，经审查，与本案相关的事实一审法院已作出认定，故对**公司提出的异议3、4、5不予采纳。 综上，本院查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，**公司通过招标，确定为***农村饮水安全工程的中标人。案涉的饮水安全工程于2013年5月竣工，***政府对案涉工程质量未提出异议，对工程量有异议。本案的争议焦点是：1、案涉工程量是否存在有多报、虚报的情形。案涉工程经漳平市固定资产投资审计中心委托福州市广通工程咨询有限公司对进行审核结算，审定工程造价为3486134.19元，***政府及**公司签字确认。该审核结算虽符合双方约定的竣工验收方式，但案涉工程量经漳平市委巡查组巡查发现存在多报、虚报的情形，并罗列了多报、虚报的具体表现。**公司以“案涉工程量经过协议约定的机构进行审核，并经双方确认为由”主张案涉工程量不存在多报、虚报的情形，但并未就漳平市委巡查组指出的工程量存在的问题提供相应的证据予以反驳，故对采纳**公司的主张依法不予采纳，本院依法认定案涉工程量存在多报、虚报的情形。 2、案涉工程造价是以福州市广通工程咨询有限公司出具的结算审核报告为准还是以厦门大学建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价为准问题。如上述第一点所述，案涉工程量存在多报、虚报情形，福州市广通工程咨询有限公司以多报、虚报的工程量作出的结算审核报告不符合案涉工程量的实际造价，不能作为案涉工程造价的结算依据。厦门大学建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价虽系***政府单方委托作出，但其具有相应的鉴定资质，在鉴定过程中对现场进行开挖取样，其鉴定程序合法，且**公司亦未对厦门大学建设工程造价咨询有限公司就案涉工程作出的核减项目提出与实际工程情况不符的主张。一审法院采纳厦门大学建设工程造价咨询有限公司作出的工程造价作为案涉工程造价的依据并无不当。**公司要求***政府按照福州市广通工程咨询有限公司出具的结算审核报告支付其工程款716134.19元没有事实依据，本院依法不予采纳。案涉工程造价为2721312元，***政府已支付**公司2770000元，一审判决支持**公司返还***政府48688元符合法律规定，本院依法予以维持。 综上所述，福建省**水利水电工程有限公司的上诉请求不能成立，本院依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12247.4元，由上诉人福建省**水利水电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月二十四日 法官助理　陈　倩 书 记 员　*** 附： 一、主要法律条文 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。