某某与云和县旺盛新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省云和县人民法院 民事判决书 （2020）浙1125民初686号 原告（反诉被告）：***，男，汉族，1973年6月28日出生，住江西省九江市修水县。 委托诉讼代理人：***、***，浙江汇时律师事务所律师。 被告（反诉原告）：云和县旺盛新能源科技有限公司。住所地浙江省丽水市云和县白龙山街道沙溪区块一般工业固废处理中心木粉区块二。统一社会信用代码：91331125MA28J6BQ0Y。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江指路人律师事务所律师。 第三人：浙江丽水新城建设工程有限公司。住所地浙江丽水花园路****（兴业大厦）。统一社会信用代码913311026936290628。 法定代表人：***，执行董事。 原告***与被告云和县旺盛新能源科技有限公司、第三人浙江丽水新城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2020年7月17日向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法适用简易程序。诉讼过程中，被告云和县旺盛新能源科技有限公司于2020年7月13日提起反诉，本院于2020年8月16日裁定转为普通程序。本案于2020年9月15日、2021年1月6日进行了公开开庭审理并当庭宣判。原告（反诉被告）***的委托诉讼代理人***、***、被告（反诉原告）云和县旺盛新能源科技有限公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼、第三人浙江丽水新城建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。 原告***向本院提出诉讼请求（变更）：1、判令被告云和县旺盛新能源科技有限公司支付原告***工程款本金248093元及利息，其中210688.35元的利息从2018年5月11日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款项全部付清为止；其余37404.65元的利息从2019年5月11月其按照人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款项全部付清为止；（暂计22613.16元）2、判令由被告云和县旺盛新能源科技有限公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年6月2日被告云和县旺盛新能源科技有限公司与第三人浙江丽水新城建设有限公司签订轻钢结构工程施工承包合同，约定由第三人浙江丽水新城建设有限公司承建被告云和县旺盛新能源科技有限公司车间一、车间二的钢结构施工。约定工程总造价为人民币698093元。该造价根据图纸及预算，采用包工包料的方式也为一次性终定价。但如果发包人设计发生变更和在施工中新增加了工程项目，总价作相应调整。并约定合同款项支付方式为：合同签订起3日内支付合同总额的25%；钢结构进场拼装前支付总额20%，钢结构拼装结束屋面板进场拼装前支付总额的25%，工程主体验收后七日内，支付总额的25%，余款作为壹年期保修金，期满后3天内付清。合同签订后，因被告场地迟迟未能达到施工标准，故双方于2017年7月5日签订钢结构工程施工补充协议，约定在原双方签订的钢结构工程合同书中商定的钢结构工程总造价基础上再增加5万元的工程造价款，并在原告接到被告通知后45天内完成全部钢结构施工项目，并交相关部门验收。合同签订后，第三人即将工程转包给原告施工，原告按约施工完毕竣工验收后交付被告使用并已经满一年保修期。但被告在支付了50万元后，迟迟未将其余工程款项按照约定支付完毕。第三人及原告多次催讨无果，遂成纠纷。原告认为，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题司法解释一、二》的规定，原告作为工程的实际施工人，在工程已经施工完毕并且竣工验收完成后，有以自身名义对发包人提起诉讼并要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任的权利。现被告迟迟不与付款的行为已经侵犯到原告的合法权益。故为了维护自己的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉至贵院，望依法判决。 被告云和县旺盛新能源科技有限公司答辩称，被答辩人诉称的事实与实际情况不符。事实上，系被答辩人的原因导致工期延误两百余天之久，答辩人在此过程中一直不断通过微信催促被答辩人，但被答辩人仍然怠于履行合同义务，造成了答辩人巨大的经济损失。其次，被答辩人并未能够按照双方签订的合同及补充协议履行自己的合同义务，2017年7月5日，双方签订《钢结构工程施工补充协议》一份，协议约定被答辩人及第三人于2017年8月15日到施工现场预埋底脚螺丝等基础施工，并保证在进入现场施工的45天内完成全部钢构施工项目，约定若不能在期限内完成全部钢结构工程，每延期一天，被答辩人应支付答辩人工程款造价10%的损失。根据竣工验收备案表显示，案涉工程的竣工验收备案文件系再2018年5月21日提交到竣工验收备案机关，工期延误达234天，故并非被答辩人诉称的已按照合同约定完成全部钢结构施工项目。第三，根据答辩人提供的转账明细及第三人开具的增值税发票显示，2017年8月3日—2018年10月25日期间，答辩人通过转账方式打入被答辩人账户440000元，打入第三人账户×××61.86元，共计支付案涉工程款513961.86元，根据增值税发票显示，答辩人共计支付工程款×××61.86元。第四，被答辩人及第三人未能按照合同约定完成所有工程量，其中8扇门未完工（24480元），应当在总工程款中予以扣除。 反诉原告云和县旺盛新能源科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令反诉被告支付原告代为垫付的其未完工的8扇门的费用24480元、因案涉工程屋顶漏水所花的维修费28900元、因工期延误造成的损失946620元；2、本案本诉、反诉费用均由反诉被告承担。事实和理由：反诉被告诉反诉原告建设工程施工合同纠纷一案，贵院已立案受理，并排期于2020年08月19日开庭审理，反诉被告的起诉材料反诉原告已收悉，针对反诉被告起诉状中的内容，反诉原告将在本诉答辩中予以阐述。2017年07月05日，反诉原告与反诉被告签订“钢结构工程施工补充协议”一份，协议约定乙方即本案的反诉被告（案涉工程的实际施工人）于2017年08月15日到施工现场预埋底脚螺丝等基础施工，并保证在进入现场施工的45天内完成全部钢构施工项目，约定若不能在约定的期限内完成全部钢结构工程，每延期一天，反诉被告应支付给反诉原告工程款造价10%的损失。根据竣工验收备案表显示，案涉工程的竣工验收备案文件系在2018年05月21日提交到竣工验收备案机关，工期延误长达234天，造成反诉原告工程进度迟缓，无法按原计划完成生产任务（颗粒行情发生翻天覆地的变化，反诉原告因反诉被告工期延误错过了颗粒行业的最佳时期），导致反诉原告巨大的经济损失，根据约定，反诉被告应当支付反诉原告17505376.2元作为赔偿，除此之外，反诉被告针对案涉的工程量并未全部完工，其中有8扇门未完工（18m/扇×8扇×170元/m*=24480元），且由反诉被告进行实际施工的案涉工程存在严重的质量问题，单屋顶漏水反诉原告承包给他人进行维修就花去28900元，反诉被告应当支付反诉原告上述两项费用与工期延误造成的损失共计1000000元。 反诉被告***答辩称，第一，反诉被告不存在拖延施工的事实。按照双方补充协议对于工期的约定，在2017年8月15号基础施工，真正施工开始需要甲方的通知，在这里实际上反诉原告因为混泥土施工的问题，没有通知反诉被告进行开工，所以实际开工日期并非是在2017年8月15日。第二、土建施工是反诉原告自己施工完成的，实际上是反诉原告自己把工期延误了，反诉被告如期将工程完成，2018年1月份时候已经完成了初验。第三、反诉原告在施工过程中有多次拖延付款的情况，根据施工合同约定75%工程款在工程初步搭建之后就要支付完毕，反诉原告并没有按照合同约定支付工程款，实际上是反诉原告违约在先。第四、双方对于违约金的条款无效。其次从违约金本身来看本身也是过高的，这个显然是过高的，即使有违约金也是不能超过规定金额的。关于门的这个部分，在合同当中是有约定的，并不是反诉被告的施工范围。第五、反诉被告从来没有接到过维修通知，反诉原告要求反诉被告支付维修费没有事实和法律依据，应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年6月2日，被告与第三人签订《轻钢结构工程施工承包合同》，约定将工程名称为云和县旺盛新能源科技有限公司车间一、车间二的工程交由第三人承包施工，工程承包范围：包括钢柱、钢梁、檩条、天沟及钢构小件部分，屋面宝钢、墙面富阳板、防火涂料、安装费、运输费、吊装费等。不包括土建管理费及配套费，避雷、装饰、隔墙、水、电、防火门、窗户、任何土建部分。合同价款为698093元，工程款支付方式在合同签订之日起3天内，支付合同总额的25%，钢结构进场拼装前支付总额的20%，钢结构拼装结束，屋面板进场拼装前支付总额的25%，工程主体验收后7天内，支付总额的25%，余款作为一年期保修金，期满合3天内付清。保修期自验收合格日期一年。双方还对钢结构工程竣工验收约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告5天内不组织验收，或验收后3天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。另约定，承包人原因不按照约定的竣工日期或同意顺延的工期竣工，延误工期从约定完工之日第三天起，承包人承担逾期违约金，但最高不超过合同总价的3%。2017年7月5日，原告与被告签订《钢结构工程施工补充协议》，补充协议约定原告于2017年8月15日到施工现场预埋底角螺丝等基础施工。保证在进入现场施工的45天内完成全部钢构施工项目，并交相关部门验收。补充协议第五条约定，在原签订的《钢结构工程施工合同书》中，“因日前市场钢材涨价”商定的钢结构工程总造价的基础上再增加5万元的工程价款。补充协议第七条第一款约定，被告如不能在约定期限内完成全部钢结构工程，每逾期一天，被告应支付给原告工程款造价10%的违约金。2018年1月23日，第三人提交了《云和县旺盛新能源科技有限公司：车间一；车间二；f门卫工程（钢结构）专项验收报告》，2018年5月10日，案涉项目整体工程竣工验收合格。2017年8月3日至2018年10月25日，被告共计支付原告及第三人513961.86元。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应认定为无效。本案中，第三人浙江丽水新城建设工程有限公司与被告签订《轻钢结构工程施工承包合同》时，原告***以承包人浙江丽水新城建设工程有限公司的委托代理人身份签订合同。其后原告以承包人身份与被告签订《钢结构工程施工补充协议》，故认定原告***与浙江丽水新城建设工程有限公司为挂靠关系，《轻钢结构工程施工承包合同》及《钢结构工程施工补充协议》均为无效合同。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告为案涉工程发包方，原告为案涉工程的实际施工人，现案涉工程已经通过竣工验收，原告请求被告参照合同约定支付工程款，本院予以支持。因钢材价格上涨，原告主张按《钢结构工程施工补充协议》约定增加工程价款5万元，本院予以支持。据此，案涉工程价款款为648093元加50000万元，共计748093元，被告已支付513961.86元，还应支付原告234131.14元。关于原告要求被告支付欠付工程款利息的诉请，双方对于利息没有约定，故原告请求按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，本院予以支持。其中196726.49元的利息从2018年5月11日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款项全部付清为止；其余37404.65元质量保证金的利息从2019年5月11月其按照人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款项全部付清为止。 关于案涉工程施工时间。1、确定案涉工程开工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条：发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。结合《轻钢结构工程施工承包合同》第二条工程款支付约定：本合同签订之日起3天内，支付合同总额的25%；钢结构进场拼装前支付总额的20%。被告于2017年8月3日、10月12日分别给原告汇款180000元、150000元达44.1%，符合钢结构进场时间工程款支付约定，故本院确认案涉工程开工日期为2017年10月12日。2、确定案涉工程竣工时间。第三人于2018年1月23日提交了《云和县旺盛新能源科技有限公司：车间一；车间二；f门卫工程（钢结构）专项验收报告》，被告未提出修改意见，视为案涉工程已经竣工，故案涉工程竣工时间为2018年1月23日。结合案涉工程开工时间2017年10月12日，案涉工程实际施工时间为103天。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”关于反诉原告提出要求反诉被告支付因工期延误导致的损失的诉请，虽然合同无效，但可以参照上述司法解释予以确认。《轻钢结构工程施工承包合同》于2017年6月2日签订中约定工期为开工日起的第三天开始总日历天数120天内完成，《钢结构工程施工补充协议》于2017年7月5日签订中约定工期为进入现场施工的45天完成。《钢结构工程施工补充协议》签订的时间在《钢结构工程施工补充协议》之后，属变更工期，故工期以《钢结构工程施工补充协议》约定45天为准。案涉工程实际施工时间为103天，工期延期58天。关于工期延误造成的损失，反诉原告要求按照每延期一天，反诉被告应支付给反诉原告工程款造价10%的损失，该计算方式明显过高，故本院酌定反诉被告案涉工程工期延误给反诉原告造成的损失按照总工程价款3%计算，计22442.79元。 关于反诉原告要求反诉被告支付原告代为垫付的其未完工的8扇门的费用24480元及关于反诉原告提出案涉工程屋顶漏水所花的维修费28900元要求反诉被告承担的诉请，因证据不足，故本院不予支持。 另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，且当时有法律予以规定，故不适用《民法典》相关规定。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告云和县旺盛新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告***工程款234131.14元及利息（其中利息196726.49元从2018年5月11日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款项全部付清为止；其余37404.65元的利息从2019年5月11月其按照人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款项全部付清为止）； 二、反诉被告***于本判决生效之日起十日内支付给反诉原告云和县旺盛新能源科技有限公司工期延误损失22442.79元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告云和县旺盛新能源科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5361元，案件保全费1770元，由原告***负担302元，由被告云和县旺盛新能源科技有限公司负担6829元。反诉案件受理费6900元，由反诉原告云和县旺盛新能源科技有限公司负担6745元，由反诉被告***负担155元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年一月六日 法官助理*** 书记员*** 《中华人民共和国合同法》 五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 法官提示： 权利人执行风险 申请执行人申请强制执行的期间为二年。申请执行的期间，自生效法律文书确定的履行义务期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 义务人执行告知 如果你未按生效裁判文书履行法定义务，你将会面临：曝光不良信用信息、限制高消费、限制出入境，并向所在单位（组织）通报情况。如果你规避执行情节轻重将对你予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 16- 15-