湖北海风建设有限公司与湖北鼎超置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂09民终1687号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北海风建设有限公司，住所地湖北省孝感市孝南区***孝大路101号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖北峰鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北鼎超置业有限公司，住所地湖北省孝感市环城路128号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司股东。 委托诉讼代理人：**，湖北名流律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1976年11月29日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。 上诉人湖北海风建设有限公司（以下简称海风公司）因与被上诉人湖北鼎超置业有限公司（以下简称鼎超公司）及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人海风公司上诉请求：1.依法撤销原审判决书中第一、二、四项判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款3888130.29元及相应利息、支付违约金5350000.00元、赔偿经济损失5471389.6元、上诉人就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权或将该案发回重审；2.依法判决被上诉人承担全额鉴定费用及诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定部分事实错误。1.原审判决认定被上诉人向上诉人支付案涉工程款项46151126.35元是错误的。第一，认定的已付款46151126.35元中包含了被上诉人在原审庭审后补交的证5出借给第三人的100万元和被上诉人在原审中提交的预付工程明细表843万元；而该借款100万元的付款记录与843万元中支付给第三人的98万元有60万元是同一笔款项，即属重复计算。第二，认定的已付款46151126.35元中包含了被上诉人应另行支付的审计范围外的应付款53800元；该53800元是租用外墙吊篮的费用，是双方确定未列入造价鉴定审计范围内的项目，属于被上诉人应另行额外支付的费用，故将该笔已付的费用计入案涉已付工程款是错误的。2.原审判决案涉工程人工费按2011年80号文执行是错误的。第一，鉴定机构对鉴咨（2020）第48号工程造价值鉴定意见书专门作出了补充说明，该补充说明明确了案涉工程是在[2012]85号文发布后才开始实际施工并完成的，双方签订按[2011]80号文执行的合同也是在[2012]85号文发布后签订的；且依照[2011]80号文和[2012]85号文分别作出了各自相应的鉴定价格；故本案中适用[2012]85号文确定人工费价款是有执行依据的。第二，双方于2012年12月18日签订的《建筑工程施工合同》中虽约定了人工费调增按[2011]80号文执行，但双方于2012年12月18日在签订该合同之时，湖北住房和城乡建设厅已于2012年12月1日发布了***[2012]85号文，该文明确确定85号文自2012年12月1日起开始执行，且同时确定[2011]80号文停止执行。故双方在约定人工费调增按[2011]80号文执行之时，该80号文已被政府部门发布的85号文确定强制停止执行，因此，合同中对于约定适用80号文的条款应属无效条款，应视为双方对此无约定。第三，原审判决引用法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条来认定案涉工程人工费应按合同约定执行是错误的。该十九条的适用应以当事人对于计价标准或计价方法的约定是合法、合理、现行有效的标准或方法为前提，而本案中，所约定的计价标准是已被政府部门发文强制停止执行的计价标准；故不能以此条款为由在本案中适用80号文。第四，原审判决以合同约定为由将案涉工程商住楼人工费调增按[2011]80号文执行，但同时也将案涉工程配套附属工程的人工费认定按[2011]80号文执行就毫无依据。因为双方对于案涉工程配套附属工程的人工费计价标准或方法并没有约定，在没有约定的情况下，就应适用当时政府发布的且正在实施的计价标准，即配套附属工程人工费计价应按[2012]85号文执行，支持上诉人主张的配套附属工程人工差价31261.55元。二、原审判决认定上诉人在履行合同中存在违约行为属于重大错误。1.原审判决以双方签订的《补充协议》中约定工程期限延长至2014年11月30日，上诉人未按照约定时间完工为由，认定上诉人在履行合同中存在违约行为是重大的错误。首先，2013年9月10日签订的《补充协议》为双方最后一次就案涉工程相关事项签订协议，故双方对于该工程后期的履行事宜应以该补充协议中重新约定的施工、付款等事宜及违约责任为准。其次，依照该《补充协议》第3条约定，双方初步估算的案涉工程总价款为5500万元，被上诉人应在2014年10月15日前向上诉人支付到工程总价款55%（3025万元），同年12月30日前付到总价款的75%（4125万元）；第2条约定，上诉人应在2014年11月30日完成施工任务，未能完成的自逾期之日起按每日壹万元赔偿被上诉人损失，直至工程竣工验收合格之日或到对上诉人完工部分完成工程量审计之日止；如被上诉人未按本协议约定向上诉人支付工程款，应从逾期支付之日开始计算按每日壹万元向上诉人支付逾期违约金，违约金支付时间直至被上诉人支付或用房抵偿所欠工程款之日止。根据前述内容，被上诉人履行付款义务和上诉人履行完工义务是有先后顺序的，被上诉人负有先行付款的履行义务，上诉人负有收到相应款项后的完工义务；但在实际履约中，根据被上诉人自己提交的所有付款明细的时间节点能证实，被上诉人在2014年10月15日前向上诉人付款仅为508万元，占总价款的9%左右，同年12月30日前支付的总价款仅为560万元（含量前期已付的508万元），占总价款的10%左右；与合同约定的在该时间节点应付到55%（3025）和75%（4125万元）的数额相差非常巨大；在此种情况下，上诉人暂定施工，且在约定的2014年11月30日前不履行完工义务是依法维护自己正当权利的一种体现，直至约定的款项支付到位为上，都是合法合理的；无论是现行《民法典》第五百二十六条，还是《合同法》第六十七条都对此有明确规定，只要被上诉人未按约定履行付款义务，上诉人就享有先履行抗辩权，有权在被上诉人未履行付款义务之前，拒绝履行完工义务。故原审判决将上诉人依法享有的绝对抗辩之权认定为是一种违约行为实属重大错误，是对上诉人依法享有的抗辩权直接剥夺。2.被上诉人未按合同约定付款的行为属根本性的重大违约行为。按照鉴定机构对案涉工程作出的鉴定结论，被上诉人应支付给上诉人的工程总价款为46406660.75元；然被上诉人违约未按约定付款的金额达到了3000多万元，占总额的65%左右；且这种违约行为持续近两年的时间，给上诉人造成的后果是非常严重的，可以直接导致上诉人就案涉工程对外支付材料款、人工费、设备款等费用困难资金断裂而停工或倒闭；因此，被上诉人违约付款的行为不是可有可无、无关紧要的违约行为，是对合同的根本性违约行为，故其违约成本也应是相应的；上诉人依照《合同法》第六十八条第二款规定追究被上诉人的违约责任是应该得到法律支持的。但原审对于这种严重的违约行为仅以双方均存有违约进行互抵，其实质是严重的损害了上诉人的权益。3.即使是依照原审判决引用的《合同法》第一百二十条规定，认定上诉人与被上诉人都违反合同，各自承担相应的责任，被上诉人所承担的违约之责远远大于上诉人。被上诉人违约付款的金额高达数千万元，且持续违约状态近两年的时间；上诉人从约定完工的时间2014年12月30日到原审判决认定的视为竣工日期2015年1月16日，逾期仅为十几天；故即使是认定都有违约，也应依照该条判定各自承担相应的违约责任。三、原审判决认定上诉人对案涉工程享有的建设工程价款优先受偿权过期不予支持是错误的。原审判决以双方签订的《补充协议》中约定的被上诉人于2014年12月30日之前支付75%工程款的时间为优先受偿权期限起算时间是错误的，该付款时间是双方在履行合同期间，约定被上诉人按施工进度和施工时间预付部分工程款项的时间，并不是工程完工确定被上诉人应当给付上诉人工程款的时间。依据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十一条规定，发包人应当给付价款之日的起算时间应该是以工程完工且确定发包人负有付款义务之时起算，不应是以履约期间预付部分款项的时间起算。而本案引发诉讼，就是因双方对支付工程价款存有争议引起的，故应以上诉人发起诉讼的时间起算优先受偿权期限。四、原审判决适用部分法律错误。 被上诉人鼎超公司辩称，一、原审判决认定事实基本正确。1.原审判决认定答辩人向被答辩人支付了案涉工程款46151126.35元是符合客观事实的，原审在审理时答辩人和被答辩人几次对账，除因答辩人的原因在法院判决时才清理出遗漏的另一笔已支付给***的50万的款项外（即2013年4月2日支付给***的50万元没有加入到已付工程款的总额内），其他款项非常明确，故答辩人恳请二审法院在二审时对上述遗漏的一笔50万元一并计算到答辩人已付款项内，如二审法院不能一并处理，答辩人也将另行主张权利。2.对于被答辩人提出的租用外墙吊篮的费用在一审时已经查明系海风公司施工中的运营成本，应由其自行承担。3.答辩人和被答辩人所签订的施工合同和补充协议系双方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，系合法有效的合同，合同明确约定工程结算方式按照2008年湖北省颁发的相关定额计算，人工费按2011年80号文件执行，根据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，答辩人和被答辩人对计价标准有明确约定的，按约定结算工程价款，原审判决以此作出判决是正确的。二、被答辩人在该施工合同履行时存在严重违约行为。2012年12月18日答辩人与被答辩人签订了一份建筑工程施工合同，合同对工程内容，承包范围，合同价款，结算，支付，工期等均作了明确约定，第三人为工程项目负责人和实际施工人，因被答辩人一再拖延工期，2013年9月10日双方又签订了补充协议，协议约定因考虑被答辩人的困难，总施工期延长至2014年11月30日止，若被答辩人在2014年11月30前仍未按时完成施工任务的，被答辩人应自2014年11月30起按每日1万元赔偿答辩人的经济损失，直至工程竣工验收之日止或是对乙方完工部分完成工程量审计之日止，同时约定了工程款支付的方式，协议签订后被答辩人一再违约，不按期完工，经常无故停工，2014年1月至6月停工6个月，2015年1月又停工6个月，2016年接着停工，一直到2016年底尚未完工，答辩人迫不得已另聘请他人完成了尾期工程，后答辩人一再督促被答辩人及第三人办理结算，而被答辩人及第三人在承诺办理结算后却一直拖延结算，不办理结算手续，截止到人民法院在审理本案后才经鉴定于2020年9月25日得出了结算结论，确定了工程总造价，由于海风公司的行为严重违反了双方的约定义务，理应承担违约责任并承担违约金，而且答辩人也没有违反合同的约定延期支付工程款，根据双方签订的施工合同和补充协议明确约定（1）如2014年11月30日不能完工，自2014年11月30日起海风公司应按每日1万元赔偿鼎超公司损失，直至工程竣工验收之日止或是对乙方完工部分完成工程量审计之日止，（2）协议第四条明确约定如不能支付工程款海风公司同意以房抵款，按4400元每平方计算，首先以B栋4楼的6套房屋抵款，如有不足部分再以该项目楼的ABC栋的商品房进行调节抵扣，证***公司随时有房屋来抵扣工程款，不存在拖延支付工程款，而海风公司没有按期完工应承担违约责任，另由于海风公司的原因恶意拖延工期造成该工程时建时停，鼎超公司为了让该工程早日完工，修改原施工合同的约定，在海风公司工程进度没有达到合同要求的情况下及时支付工程款，谈何违约。另根据合同约定，被答辩人作为建设单位，为房屋提供质量保证是其应尽义务，而被答辩人却违约，对房屋质量问题从未进行**，外墙漏水18户，阳台等漏水20户，答辩人迫不得已只有自己花钱请人**，一审法院以双方均违约为由没有追究被答辩人的违约责任，但答辩人认为本案的根本原因是被答辩人违约没有按约定施工，答辩人并不存在违约行为，只是考虑到该工程项目已完结，为了早日了结本案，避免旷日持久的打官司，以早日解除对答辩人的银行账户和房屋的查封才没有提起上诉，这并不代表答辩人不认为被答辩人没有违约。三、原审判决对案涉工程款享有的建设工程价款优先受偿权的判决是正确的，二审法院应依法维持原判，一审法院判决适用法律基本正确。 原审第三人***述称，无其他意见。 海风公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鼎超公司立即向海风公司支付工程价款4336281.29元；2.依法判令鼎超公司向海风公司支付违约金5350000元；3.依法判令鼎超公司赔偿海风公司经济损失5471389.60元；4.依法判令鼎超公司向海风公司支付逾期付款利息780530.63元，（自交付房屋之月起计算，2017年12月至2020年12月，应计算至付清之日止）；5.依法判令海风公司在主张的工程价款范围内对案涉工程项目亨有优先受偿权；6.依法判令鼎超公司承担本案一切诉讼费、保全费、鉴定费等其他费用，鉴定费25***超公司承担。 鼎超公司向一审法院反诉请求：1.依法判令海风公司***公司开具工程总造价的建筑税票（以司法审计的金额伍仟万零一点）；2.依法判令海风公司履行合同义务，将合同约定的5%的质保金2320333元交付给鼎超公司，并承担工程质保**义务；3.依法判令海风公司***公司承担违约金1215万元（自2014年11月30日起至2018年4月29日止）；4.依法判令海风公司***公司承担因错误申请财产保全查***公司银行账户及房屋造成的经济损失100万元；5.依法判令海风公司承担本案全部诉讼费用，鉴定费等所有费用。 一审法院认定事实：2013年8月28日，湖北南港房地产开发有限公司环城路项目部就该项目中标，并将中标结果在孝感市孝南区城乡建设局予以备案。2013年9月10日海风公司与该项目部签订了《湖北省建设工程施工合同》，双方于当日签订了一份补充协议，补充协议对海风公司与湖北南港房地产开发有限公司环城路项目部于2012年12月18日签订的《建设工程施工合同》约定继续有效。上述合同及补充协议主要约定，南港公司将其开发的位于孝感市环城路东景豪庭项目发包给海风公司负责承建，工程名称为新华街道中山社区环东路片区东景豪庭商住楼，建筑面积约4.8万平方米，工期为540天，质量标准为合格，开工日期约定以开工令为准，合同价款为40502000元，合同价不含桩基，单方造价暂定1000元每平方米（结算按实际发生工程量和发包方与承包方双方约定的定额以审计审核的金额标准双方认可后为结算依据）；工程结算采用定额计价，建筑、装饰装修工程按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗定额及单位估价表》，任何情况不作调整，缺项部分套用相似或相近定额项目。本工程结算金额应由施工蓝图会审纪要及发包方现场签证内容为工程量的核算依据，根据2008年湖北省颁发的相关定额及相应的取费标准后下调9%即为工程款总额。人工费调增按2011年80号文件执行。工程款支付约定，承包方全垫资到工程主体封顶（含二次结构完成），主体封顶前无进度款支付。工程进度支付方式1.以发包方正式开盘销售，当月销售收入总款的60%作为发包方支付形象进度款的基础，支付进度款的同时不能超出形象进度款量的80%，其余的20%待承包方主体结构资料完成后十五日内支付，主体进度款为总工程款的40%；2.如发包方根据市场行情，房价确实上涨，发包方有意封盘，其涨幅部分之利润发包方为80%，承包方为20%；3.内外装修完毕后，承包方提出申请，发包方15日内支付合同总价的70%工程款给承包方，工程竣工验收合格，且取得备案证后承包方15日内向发包方递交该单位工程结算书，发包方收到承包方结算书后六个月内审定该单位工程结算总额，双方结算审计人员签字、单位**确认。工程价款的5%作为质量保修金，一年半内无质量问题发包方支付预留保修金的60%，土建满三年付保修金的80%，剩余20%作为防水工程质量保修金，五年内无质量问题发包方一次性付清给承包方。合同履约金为600万元，承包方按发包方指定的账户入发包方账户后合同生效，合同履约金退还时间，工程正负零发包方退还承包方合同履约金100万元，按主体工程第十五层楼盖现浇完毕发包方退还给承包方合同履约金200万元，所有主体封顶后一周内发包方退还给承包方合同履约金300万元，履约金不计利息。违约责任约定违约方支付对方经济损失：1.违约方原因不能按照合同约定的工期或发包方和监理同意顺延的工期或竣工；2.因承包方原因导致工程质量达不到合同约定的质量标准；3.因承包方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况；一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。发包方与承包方双方任何一方违约必须支付合同价款2%的违约金给对方，还将赔偿由于自身违约给对方造成的直接和间接经济损失，计算方法是违约方向对方支付合同总额每天1‰款作为经济赔偿给对方。该合同还对他事项等进行了约定。 双方签订的补充协议主要约定，2013年8月孝感市孝南区招投标办公室对本项目进行了二次招标，施工方中标。双方约定2012年12月18日签订的《建筑工程施工合同》继续有效，本工程总施工期按招标文件中承诺的施工期限执行，由于其他原因，甲方同意总施工期限延长至2014年11月30日止，该期限不计算延期违约责任，但不能完成施工任务，乙方应自2014年11月30日起按每日壹万元赔偿甲方损失，直至工程竣工验收合格后乙方完成部分工程量审计之日止。甲方未按照本协议约定向乙方支付工程款，应自逾期支付之日开始计算按每日壹万元向乙方支付逾期违约金，违约金支付时间直至甲方支付或用房抵偿所欠工程款之日止；双方初步估算约5500万元，工程款支付自2014年10月15日之前甲方应按工程总造价的55%向乙方支付工程款，包括之前支付的金额，2014年12月30日之前付到工程总造价的75%给乙方，其余尾款按原合同约定；如甲方不能按本协议约定向乙方支付工程款，乙方同意用该项目的部分商住楼作价按每平方米4400元直接抵给乙方作为工程款，首先以B栋4楼的六套房抵扣，如不足部分再以该项目商住楼ABC栋的商品房进行调节抵扣，作价抵扣工程款的商住楼面积应计算至抵清甲方所欠乙方全部工程款为止（所抵扣的房屋视同购房者同样办理手续），2013年9月10日，***作为发包方代表签字并加盖项目部公章，***作为承包方委托代理人签字并加盖湖北南港东景豪庭项目部公章。合同签订后，海风公司对案涉工程进行了施工。 另查明，湖北南港房地产开发有限公司因其他原因不能进行案涉工程的开发，后由湖北鼎超置业有限公司承继了上述合同及补充协议的全部权利及义务，海风公司、鼎超公司对该事实均无异议。 再查明，案涉工程完工后，***于2017年4月28日委托谈松与甲方委托人**连对案涉工程进行了初步核算，***对工程量予以确认，但对总造价不认可，认为应以审计为准，且有部分附属工程未核算，应以实际量为准；***于2017年11月7日***公司出具了确认书，承诺于2017年11月10日前与甲方进行审计结算，逾期同意由湖北海风建设工程有限公司与甲方审计结算。 还查明，2017年6月19日，海风公司以鼎超公司就案涉工程未支付工程款为由向一审法院提起诉讼，于2017年11月14日撤回起诉，一审法院依法裁定予以准许。 一审审理中，海风公司对案涉工程申请了造价鉴定，支付鉴定费25万元。湖北天缔工程咨询有限公司出具了鉴咨字（2020）第48号工程造价值鉴定意见书，工程造价值金额为50033678.11元。其中：1.东景豪庭商住楼（含门窗、外墙真石漆，不含水电安装工程）造价值金额为49129213.94元；2.门窗工程配合管理费造价值金额为123042.67元；3.外墙涂料及真石漆工程配合管理费造价值金额为58308.20元；4.水电安装工程配合管理费造价值金额为156000.00元；5.附属配套工程造价值金额为567113.31元。该鉴定意见主要说明，根据合同中约定，执行鄂建（2008）214号文颁发《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》等相关定额、***（2011）80号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》，工程总价下调9%及为工程总额；双方协商一致门窗工程、外墙涂料及真石漆工程按5%计取配合管理费、水电安装工程计取6%的配合管理费、室外附属配套工程据实结算不下浮；双方对土建工程量及套项均没有异议；存在争议部分：1.人工单价是否按照***（2012）85号文调整，认为实际施工时间均在2012年12月以后，85号文从2012年12月1日执行；2.甲方用于抵扣工程款的房价4400元每平方米，乙方认为过高；3.乙方认为甲方未按合同约定支付工程款，应支付违约金。嗣后，湖北天缔工程咨询有限公司结合上述鉴咨字（2020）第48号工程造价值鉴定意见书另外作出补充说明，主要内容为1.东景豪庭商住楼按***（2011）80号文调整，该工程实际施工时间均在2012年12月以后，***（2012）85号文调整人工单价从2012年12月1日起执行，鉴定报告暂按合同约定***（2011）80号执行；2.配套附属人工单价调整，配套附属工程没有合同，鉴定报告暂按***（2011）80号文执行的；3.如果按***（2012）85号文调整人工单价，商住楼应调整人工差价（下浮9%后差价）2947534.34元；4.如果按***（2012）85号文调整人工单价，配套附属工程应调整人工差价（协商达成意见不下浮后价差）31261.55元；5.该工程人工单价调整是（2011）80号文还是执行（2012）85号文应由庭审中查明确定。 一审庭审中鼎超公司认可工程总造价为46406660.76元（土建部分45502196.58元＋附属配套工程567113.31元＋门窗、外墙涂料和真石漆、水电安装配合费337350.87元），鼎超公司在庭审质证中陈述已经支付海风公司工程款46381166.35元；还陈述实际支付钢材款1356万元，抵扣海风公司钢材款13790040元（差额230040元）。鼎超公司认为海风公司延期交房应承担延期交房违约金。 一审庭审中海风公司认可上述工程总造价为46406660.76元，认可门窗部分、外墙涂料和真石漆部分系他人施工完成，但认为其他人工费的取费标准应当按照（2012）85号文调整人工单价，价差为2978795.89元。还认为鼎超公司支付海风公司工程款45381166.35元，其中100万元为重复计算，钢材款价差230040元应扣减。还认为鼎超公司逾期支付工程款应承担逾期付款违约金及经济损失。为此，海风公司诉至一审法院。一审审理中，鼎超公司提起反诉。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉工程款纠纷发生在2012年12月至2019年5月，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。 本案系建设工程施工合同纠纷。海风公司与湖北南港房地产开发有限公司环城路项目部之间签订的《建设工程施工合同》、《湖北省建设工程施工合同》、补充协议，因鼎超公司承继了上述合同及补充协议约定的权利及义务，并在实际履行。故海风公司与鼎超公司形成建设工程施工合同关系。上述合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强行性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。对于***与海风公司签订的内部承包合同，因海风公司以文件的形式启用“湖北海风建设有限公司公司湖北南港东景豪廷项目部”印章并任命***为项目部现场负责人，故该内部承包合同属于另一法律关系，本案中不再审查。合同签订后，海风公司对案涉工程进行了施工，鼎超公司在工程施工过程中支付了部分工程款。工程完工后，由于海风公司、鼎超公司对工程款的结算有分歧引起诉讼。诉讼中海风公司对工程款的造价值申请了鉴定，鉴定工程造价值为46406660.75元。鼎超公司支付工程款46151126.35元（已扣减钢材差价230040元），剩余259499.40元工程款鼎超公司未支付，因鼎超公司对案涉工程房屋于2015年1月16日抵扣他人材料款，故对于海风公司主张未支付工程款的逾期利息应自2015年1月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的借贷利率一年期LPR计算至还清之日止。 对于海风公司主张涉案工程人工费取费标准应按照***（2012）85号文调整人工费的理由。一审法院认为，案涉《建筑工程施工合同》第二条第二项中约定“人工费调增按2011年80号文件执行。”依据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定。案涉人工费应当按照双方合同约定执行，故对于海风公司主***公司支付人工费差额2978795.89元，依法不予支持。 对于海风公司主***公司支付逾期付款违约金5350000元及逾期付款经济损失5471389.60元的诉讼请求，以及鼎超公司反诉海风公司主张1215万元违约金的反诉请求，一审法院认为，因双方在补充协议中约定鼎超公司在2014年10月15日前应支付双方估算的造价5500万元的55%给海风公司，鼎超公司未依约支付完毕；补偿协议还约定工程期限延长至2014年11月30日，从本案证据可以看出，海风公司未按照约定时间完工，故双方在履行合同中均存在违约行为，且无证据证明双方的违约行为与案涉工程延迟交工以及延期付款的具体因果关系比例。依据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，故对于海风公司、鼎超公司主张的违约金及损失由其各自承担，依法不予支持；依据该法理案涉工程款的鉴定费25万元应由双方各自承担一半。 对于海风公司主***公司在工程价款范围内对案涉工程项目享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院认为，依据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因双方签订的补充协议中约定鼎超公司于2014年12月30日之前支付75%工程款的约定，海风公司主张优先受偿权的期限已经超过18个月，故对海风公司的该项诉讼请求，依法不予支持。 对***公司反诉主张由海风公司开具工程总造价的建筑税务发票的诉讼请求，一审法院认为，双方虽然合同中没有约定，但开具发票是承包方的附随义务，应当由发包方支付工程款后由承包方开具收款金额相同的金额的正式发票，故对***公司的该项反诉请求依法予以支持。对***公司反诉要求将合同约定的5%的质保金2320333元返回的请求，一审法院认为，2015年1月16日，海风公司、鼎超公司及案外人武***宏达建材有限公司（钢材供应商）三方签订了一份协议书，约定***公司以案涉工程建造的房屋24套抵付海风公司工程款1356万元，且海风公司就该抵扣的房款***公司出具了一份1356万元的工程款收据，该行为应认定为鼎超公司对案涉工程已经实际接收并销售，依据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，故双方约定的质保期至一审判决前已经超过五年，故对***公司的该反诉请求，依法不予支持。对***公司反诉主张海风公司由于错误申请财产保全措施冻结银行账户和查封房产造成100万元经济损失的请求，一审法院认为，诉讼保全的意义在于保证法院裁决的有效执行，本案中海风公司申请诉讼保全并提供了担保，一审法院依法作出了保全裁定，符合法律规定，海风公司的申请是否给鼎超公司造成经济损失，属另一法律关系，鼎超公司可另行诉讼主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百六十九条，法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第三项、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条第一款第一项、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湖北鼎超置业有限公司向湖北海风建设有限公司支付工程款259499.40元及利息（以259499.40元为基数，自2015年1月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的借贷利率一年期LPR标准计算至判决履行确定之日止）；二、湖北鼎超置业有限公司向湖北海风建设有限公司支付鉴定费125000元；三、湖北海风建设有限公司收到工程款后向湖北鼎超置业有限公司提供相当于工程结算总价100%的全额税务发票；四、驳回湖北海风建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖北鼎超置业有限公司的其他反诉请求。上列应付款项于一审判决生效之日起十日内付清，如果未按一审判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118929元，诉讼保全费5000元，反诉费57311元，合计181240元。由湖北海风建设有限公司负担171254元，由湖北鼎超置业有限公司负担69986元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎超公司提交证据1.银行转账明细。证明50万属于工程款，一审没有算入工程款里。证据2.所有漏水的业主明细表。证明上诉方没有履行质保义务，所以5%质保金应该从应付工程款项中扣除。海风公司质证称，证据1真实性、证明目的都持有异议。该证据系复印件，而且证据上没有付款方账户的基本信息，不能确认该证据的真实性。即使该证据内容真实，也只能证明付款方与第三人之间的个人账目往来，不能证明款项与案涉的工程款有关。证据2真实性、证明目的都持有异议。该证据的证明目的在一审中提起了反诉，一审判决驳回其诉讼请求后没有就该主张的事实提起上诉，故已认可一审的判决内容。该证据没有提交原件，也没有被上诉人的印章，无法核实其真实性，即使该证据内容真实，也不能证明上述业主房屋漏水是因房屋质量或上诉人方的原因造成的。***质证称，证据1中的50万是会计向我个人借的50万，与本案工程款无关。证据2，按照合同约定是工程完工后三年的时间内保证**，**期早就超过了，与本案无关联性。本院认证如下：对鼎超公司提交的证据真实性不予认可，亦不能达到其证明目的。故对鼎超公司提交的证据均不予采纳。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。 海风公司上诉称，一审判决认定的已付款46151126.35元中包含了被上诉人在一审庭审后补交的证5出借给***的100万元和被上诉人在一审中提交的预付工程明细表843万元，而该借款100万元的付款记录与843万元中支付给***的98万元有60万元是同一笔款项，属重复计算。本院认为，一审中，海风公司认为843万元预付款明细表中支付给***的四笔款项中有63万元未实际支付。海风公司在一审、二审中关于重复计算的金额说法不一，一为63万元，一为60万元，且未举证证明到底哪一笔支付款项属于重复计算。一审法院根据合法有效的证据，认定海风公司未提供相反的证据证***公司未支付该63万元，鼎超公司提供的***出具的收条可以证明海风公司收款的事实，对海风公司抗辩该63万元未支付的意见不予采纳，本院予以认可。 关于案涉工程人工单价如何确定的问题。***[2012]85号文件并非国家强制性法律法规，只是部门规范性文件。无论是***[2011]80号文件还是***[2012]85号文件，在案涉合同签订前均对外公开发布，海风公司作为具有专业建筑施工资质的建设单位知道或者应当知道以上两份文件的存在，其选择按何定额标准进行结算系其意思自治。案涉合同约定，“人工费调增按2011年80号文件执行。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十六条第一款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。故，案涉工程人工单价应按***[2011]80号文件执行。关于上诉人是否违约的问题。案涉补充协议约定总施工期限至2014年11月30日止，根据本案合法有效的证据能够证明海风公司未按照约定时间完工，故其在履行合同中存在违约行为，一审法院据此作出的认定并无不当。关于上诉人对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因案涉补充协议约定鼎超公司于2014年12月30日之前支付75%工程款，故合理期限应从此时开始起算，海风公司行使建设工程价款优先受偿权已经超过法定期限。 案涉工程中，租用吊篮费用为53800元，该费用未列入工程造价值鉴定范围，但一审法院将其计入鼎超公司已支付工程款之中，应予扣减，故鼎超公司已支付工程款为46097326.35元。案涉工程造价值为46406660.76元，鼎超公司未支付工程款为309334.41元。一审法院计算错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人海风公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初2494号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 二、变更湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初2494号民事判决第一项为：湖北鼎超置业有限公司向湖北海风建设有限公司支付工程款309334.41元及利息（利息以309334.41元为基数，自2015年1月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。 上述应付款项于本判决生效之日起十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费110057.12元，由上诉人湖北海风建设有限公司负担110007.12元，被上诉人湖北鼎超置业有限公司负担50元。因诉讼费湖北海风建设有限公司已向本院预交，故湖北鼎超置业有限公司应负担的诉讼费在执行时连同执行款一并给付湖北海风建设有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长　　黄　伟 审 判 员　　鲍　龙 审 判 员　　刘　彬 二〇二一年九月十五日 法官助理　　王　喆 书 记 员　　***