汉川市隆昌建筑装璜有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂09民终933号

上诉人（原审被告）：汉川市隆昌建筑装璜有限责任公司，住所地：湖北省汉川市官备塘路。

法定代表人：马昌立，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年11月22日出生，汉族，住湖北省云梦县。

委托诉讼代理人：**，湖北慧安律师事务所律师。

原审被告：湖北海纳置业发展有限公司，住所地：湖北省应城市城中蒲阳大道28号。

法定代表人：帅丽，该公司经理。

上诉人汉川市隆昌建筑装璜有限责任公司（以下简称隆昌公司）因与被上诉人***、原审被告湖北海纳置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

隆昌公司上诉请求：撤销一审判决，对本案依法发回重审。事实与理由：一、一审法院采信《造价评估报告书》的评估结果，认定涉案工程价款错误。工程造价司法鉴定人必须具备有工程造价资格专门知识的人。在该《造价评估报告书》中第五页表明，**与章政军均为“价格鉴证师”，非“工程造价鉴定人”。故而说明**与章政军不具备工程造价专门知识，从而也就不具备涉案工程鉴定的资格。二、一审法院否定合同结算条款的效力，适用《造价评估报告书》结论错误。《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第十六条和第二十二条分别规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。案涉合同中约定了以固定价格作为结算的方式，而一审法院在否定合同效力前提下，同时也否认其结算条款的效力，故适用评估报告意见明显错误。且合同无效不存在收取企业管理费和税金。三、一审法院判决“超出本案的审理范围”，系程序严重违法。被上诉人在诉讼请求范围内并未主张保证金的诉请。2018年1月5日，被上诉人既没有向一审法院书面提出增加诉讼请求的申请，一审法院也没有就被上诉人增加诉讼请求的事实告知上诉人，也未重新给予上诉人举证期间，违法剥夺上诉人的辩论权利。

***辩称，一、一审法院采信《造价评估报告书》评估结果认定案涉工程价款正确。二、一审法院认定案件基本事实正确，委托鉴定机构依法鉴定，进而采信鉴定结论符合法律规定，并无不当。鉴定内容的范围和依据都没有问题。三、一审法院适用程序合法，一审判决并未超出被上诉人诉请范围。

湖北海纳置业发展有限公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、隆昌公司依照合同约定支付工程价款7865352.45元及工程交付之日（2015年1月1日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2、湖北海纳置业发展有限公司应在隆昌公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任。3、保证金300000元由隆昌公司一并返还。

一审法院认定事实：2013年12月17日，湖北海纳置业发展有限公司作为发包方（甲方）与隆昌公司（乙方）签订《海纳.皇经堂花园建筑安装施工合同》。合同约定：湖北海纳置业发展有限公司将位于应城市长江埠苏台村“海纳.皇经堂花园”房屋施工承包给隆昌公司。

2013年12月19日，***通过自然人***个人银行账户向***银行账户转款30万元，并由***出具了收到为海纳.皇经堂花园建筑安装施工保证金证明。

2013年12月28日，隆昌公司出具授权委托书，该委托书表明：隆昌公司授权***作为该公司代理人，以该公司名义承建“**.皇经堂花园”项目工程施工；代理人在此过程中所签署的相关文件和处理与之有关事务，该公司均予以承认；代理人无转委托权，委托期为三个月。

2013年12月28日，***作为甲方与乙方隆昌公司的代理人肖新旺签订《应城市长江埠海纳.皇经堂花园建筑安装施工项目承包协议》。该协议约定：隆昌公司将位于应城市长江埠苏台村“海纳.皇经堂花园”房屋1#、3#、5#、6#、7#共5栋楼施工承包给***。协议第五条约定：工程开工前，乙方（***）向甲方交押信誉和质量保证金30万元，此款主体封顶发包方返还信誉和质量保证金时，甲方需在三日内返还给乙方，如果违约，甲方按每日百分之二承担违约金。随后，***组织人员对1#、5#、6#、7#房屋进行施工。2014年12月30日，隆昌公司作为施工方、湖北海纳置业发展有限公司作为建设方及监理、设计单位对已完成施工的1#、5#、6#、7#房屋组织竣工验收。

同时查明，依***申请，一审法院依法委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见：1#楼工程造价3082462元；5#楼工程造价1486655元；6#楼工程造价1984410元；7#楼工程造价993105元；合计7546632元。

另查明，***在民事起诉状中已自认支付涉案工程款1175000元。诉讼中，根据***申请并提供担保，一审法院依法做出（2016）鄂0981民初1208号民事裁定将湖北海纳置业发展有限公司位于应城市长江埠街道办事处车站路以北地段土地使用权（权证号15××48）予以查封。

一审法院认为，湖北海纳置业发展有限公司作为发包方与隆昌公司签订《海纳.皇经堂花园建筑安装施工合同》后，隆昌公司的代理人***又将部分房屋的施工转包给***事实清楚、证据充分，代理人肖新旺在代理权限内代表隆昌公司实施的民事法律行为，对该公司发生效力，隆昌公司辩称肖新旺属越权代理理由不充分，予以驳回。

***虽与隆昌公司的代理人肖新旺签订有承建施工合同，因***作为自然人不具备相应建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该建设工程施工合同属无效合同。双方之间的建设工程施工合同虽然无效，但涉案工程已验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定和《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，***有权请求隆昌公司支付工程价款。

王华清系涉案工程1#、5#、6#、7#栋楼的实际施工人，***实际施工完成了该项目主体建设工程，且验收合格。湖北海纳置业发展有限公司作为应城市长江埠海纳.皇经堂花园建设项目工程的发包人，隆昌公司作为应城市长江埠海纳.皇经堂花园建设项目工程的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***作为涉案工程的实际施工人有权要求隆昌公司支付欠付的工程款，要求湖北海纳置业发展有限公司在隆昌公司欠付的工程款范围内承担连带责任。关于涉案工程款的确定问题，对于湖北循其本价格鉴定评估有限公司出具的鉴定报告，隆昌公司虽提出异议，但未提交证据予以反驳，对该报告认定的工程款7546632元应予以确定。

关于已支付的工程款问题，***在诉状中已自认支付涉案工程相关费用1175000元，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第二款规定，涉案工程已付工程款按其自认予以认定。经结算隆昌公司下欠工程款6361632元。

关于***要求支付逾期支付工程款利息的诉讼请求，因双方的建设施工合同为无效合同，且双方就工程款未进行结算，付款时间也未确定，故***的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。

关于保证金300000元问题。根据***作为甲方与乙方隆昌公司的代理人肖新旺签订的《应城市长江埠海纳.皇经堂花园建筑安装施工项目承包协议》及***出具的收取保证金的收款证明，隆昌公司应返还保证金300000元。湖北海纳置业发展有限公司未到庭不影响本案的审理。判决：一、隆昌公司于判决生效后十五日内支付***工程款6361632元。湖北海纳置业发展有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。二、隆昌公司于判决生效后十五日内返还***保证金300000元。三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费60164元，由***负担13533元，隆昌公司、湖北海纳置业发展有限公司共同负担46631元。诉讼保全费5000元由隆昌公司、湖北海纳置业发展有限公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、***一审起诉的诉讼请求中是否包含300000元保证金。隆昌公司向本院提交1份不包含300000元保证金诉讼请求的民事起诉状复印件，用以证明***的一审诉讼请求内并未主张保证金的诉求，***经质证认为不属实，一审判决已记载了***的诉讼请求。经查阅，一审案卷中装订有一份含300000元保证金诉讼请求的民事起诉状，案卷中未见***诉讼请求变更相关材料，本院认为，隆昌公司未能提交该民事起诉状复印件的原件以供核对，该证据真实性、合法性不能确认，本院依法不予采信。因此，隆昌公司上诉提出一审法院超审理范围判决剥夺其辩论权的主张，无事实依据，本院依法不予支持。***为支持300000元保证金的诉求，向一审法院提交了***出具的收款证明，该收款证明记载：于2013年12月19日收到**刚款项叁拾万元人民币，为海纳?皇经堂花园建筑安装施工保证金。于承接项目封顶后一次性归还保证金。具体时间查阅……应城市长江埠海纳?皇经堂花园建筑安装施工项目承包协议……。明确收到***300000元系案涉协议保证金。隆昌公司上诉提出***不能代表***的事实，无证据支持，本院不予采信。一审法院判决隆昌公司返还***保证金300000元并无不当。2、本案是否适用鉴定意见的问题。隆昌公司（甲方）与***（乙方）于2013年12月28日签订的《应城市长江埠海纳?皇经堂花园建筑安装施工项目承包协议》，第二条约定“承包范围：按施工图和施工总包方与发包方签订的合同要求施工，乙方享受发包方没（每）平方米830元包干价，同时承包发包方和总承包方签订的合同所有条款及要求”。二审中，隆昌公司与***一致认为协议约定的按每平方米830元包干价，是案涉工程达到整体装修完毕可以销售的程度。***在实际完成主体框架建设后，该工程的粉刷、装修等均未继续进行。故***完成的工程量并未达到案涉协议约定按每平方米830元包干价结算的标准，因此，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持的规定。一审法院根据当事人提交的鉴定申请，依照相关程序委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对案涉工程已完成部分进行造价鉴定并无不当。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，隆昌公司对一审法院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对涉案工程造价进行鉴定出具的《造价评估报告书》有异议，认为湖北循其本价格鉴定评估有限公司鉴定人员无鉴定资质，其鉴定意见不应被采纳，经查，湖北循其本价格鉴定评估有限公司资质范围：该机构曾经国家发展和改革委员会批准，取得价格评估机构综合涉诉讼资质证书。根据《评估法》规定，该机构具有从事在生产经营、合同签订、抵押质押、资产评估、工程审价、工程造价……，有偿服务价格评估的资质。该鉴定价格评估人员**、章政军均持有价格鉴证师资质证书。湖北循其本价格鉴定评估有限公司出具的鉴定意见无证据证实违反法律规定，隆昌公司也未提出足以推翻该鉴定意见的相反证据，该司法鉴定委托鉴定程序合法，鉴定结论经过庭审质证，鉴定内容与本案双方争议内容相关联，一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。隆昌公司上诉提出因案涉《应城市长江埠海纳.黄经堂花园建筑安装施工项目承包协议》无效，故鉴定意见中包含的税金及管理费应予以扣除，对此隆昌公司亦未提供证据予以证明，故其该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。另，本案案涉工程款7546632元，其中已支付工程相关费用1175000元，隆昌公司下欠***工程款为6371632元。一审法院认定隆昌公司下欠工程款6361632元，属计算错误。***对一审法院认定的该下欠工程款数额未提出上诉，系对其诉讼权利的自由处分。

综上所述，隆昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60164元，由汉川市隆昌建筑装璜有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*峰

审判员戴捷

审判员鲍龙

二〇一八年七月三日

书记员***