***、***等与湖北恒广建筑工程有限公司、***等劳务合同纠纷二审判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鄂09民终194号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月9日出生，汉族，住湖北省房县。 上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月28日出生，汉族，住湖北省房县。 委托诉讼代理人：***，系***之兄。 上诉人（原审被告）：**，男，1966年7月7日出生，汉族，住湖北省安陆市。 委托诉讼代理人：***，湖北维天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北恒广建筑工程有限公司。住所地：湖北省安陆市解放大道152号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：***（又名***），男，1976年9月27日出生，汉族，住湖北省安陆市。 被上诉人：***（系原审被告***之子），男，2000年8月27日生，汉族，户籍地：湖北省安陆市。现住所地不明。 被上诉人：***（系原审被告***之女），女，汉族，1995年8月1日生，汉族，户籍地：湖北省安陆市。现住所地不明。 上诉人***、***、**与被上诉人湖北恒广建筑工程有限公司（以下简称恒广公司）、***、***、***劳务合同纠纷一案，前由湖北省孝感市孝南区人民法院于2018年12月4日作出（2018）鄂0902民初2192号民事判决，***、***及恒广公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月16日作出（2019）鄂09民终810号民事裁定，裁定：发回湖北省孝感市孝南区人民法院重审。湖北省孝感市孝南区人民法院依法另行组成合议庭，并依据恒广公司申请，追加***、**作为被告参加诉讼。湖北省孝感市孝南区人民法院于2020年8月5日作出（2019）鄂0902民初3342号民事判决，***、***及**不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月15日立案后，***于2021年1月22日因病去世，为查清***继承人，本院于2021年3月29日作出（2021）鄂09民终194号民事裁定，裁定：本案中止诉讼。后经公告通知***的继承人***、***作为本案被上诉人参与诉讼，并经公告送达开庭传票，***、***未到庭参加诉讼。现本案已审理总结。 ***、***上诉请求：1.请求撤销一审判决，或按“**价鉴字〔2018〕第78号鉴定意见书”，判决一审被告给付***、***150836.12元，并承担本金150836.12元从2015年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。2.一审被告给付***、***鉴定费5000元。3.一、二审案件受理费由一审被告负担。事实与理由：一、本案一审判决关于***、***在合同外，建约70平方米水泥库房和对基础下挖30公分劳务费不支持，损害了***、***的合法权益，依法应当纠正。（2017）鄂09民终166号民事判决载明：***、***虽有主张合同外用工的依据，但未能提交具体完成工程量的依据，故***、***上诉主张“漏判的合同外58个劳务费要求补判”的上诉请求不予支持。***、***有相关的证据可另行主张权利。该判决认定***、***该部分合同外工程劳务的事实有依据，现在又有该部分工程劳务的鉴定价款，应支持该部分劳务费。即根据鉴定结论，***、***承建的70平方米水泥库房的劳务费8400元，应予以支持。而***、***诉请的在合同外基础下挖30公分劳务费10080元，是2018年6月6日向法院起诉是新增的诉求，而恒广公司不服（2018）鄂0902民初2192号民事判决，并未将应支付***、***对基础下挖10080元劳务费的问题作为上诉理由。故应支持***、***该诉请。二、本案一审判决不支持***、***要求一审被告承担逾期支付劳务费利息的诉求，于法相悖，依法应当纠正。工程合同无效也应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、18条规定，判决一审被告从2015年2月1日起以150836.12元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。三、***、***对部分劳务费申请造价鉴定而支付的5000元鉴定费，一审被告应当全额承担。 **辩称，1.不认可***、***的上诉理由。以**的上诉意见为准。因为建水泥房是***、***应尽的合同约定的保护建筑施工材料的义务，所以不存在另外支付给建水泥库房的钱。关于58个劳务工，是不是建水泥房的**也不清楚，都是***、***应尽的合同义务。所以不存在另外给付。如果是建水泥库房的58个劳务工，也是***、***应尽的合同义务。2.有没有下挖30公分我们不清楚，即使有下挖30公分，下挖30公分也是合同包干价的约定，是***、***应尽的义务，不存在另外支付价款。3.利息没有法律依据。4.鉴定费一审**没有认可，做的鉴定和合同内容完全不符，一审法院不应当采信。***、***的上诉请求不能成立，请求驳回***、***的上诉请求。对于***、***是否能共同起诉而不是分开起诉**提出质疑。 恒广公司辩称，恒广公司与***与***、**之间有协议，与***、***之间没有协议，因此恒广公司不应当承担连带责任。 ***辩称，同意**的答辩意见。 **上诉请求：1.撤销一审判决，发回湖北省孝感市孝南区人民法院重审或者直接改判减少工程款60025元。2.由***、***承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、***持有的《补充协议》第三条内容和***、***持有的《补充协议》第三条内容不一致。该补充协议是***、***作为工程承包方书写的承诺：①17号楼工期在9月30号前主体粉刷全部完工，若延误十天扣钱五万元。②千万注意安全，即使按要求搭安全网、外架及上跟上。③楼顶混凝土部分另行协商。二、楼顶混凝土劳务施工本身包含在《劳务分包合同》中***、***劳务大包干范围内，***、***承诺楼顶混凝土部分另行协商时请求对于完工时间进行协商，不是对于工程量进行协商。退一步讲，即使是重新计算工程量，也应该对于《劳务分包合同》中已经给付的按每平方米245元支付的工程款予以扣减245元×245m2=60025元。法院不应当采信鉴定结论，鉴定结论第一项第六层楼面及以上部分造价金额132356.12元，和双方争议的楼顶斜面砖混凝土部分不是同一部分。鉴定的内容和双方争议点不一致，因此，此鉴定结论不能采信。 ***、***辩称，1.减少60025元的说法不成立，合同约定的是楼顶斜面砖部分另行协商，合同没有约定在245元价格的基础上另行协商，是全部拿出来另行协商，所以鉴定是成立的。2.在原一审两次审理中，**对鉴定结论没有提出任何异议，根据相关法律规定，应视为认可。尽管提出异议，没有申请重新鉴定，即视为认可。 恒广公司辩称，同意**的上诉意见。 ***辩称，同意**的上诉意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1、恒广公司、***给付***、***施工的**新城17号楼变更部分及附属劳务分包工程费用150836.12元，并承担从2015年1月1日至给付之日人民银行同期类贷款利率计算的利息；2、恒广公司、***给付***、***鉴定费5000元。 一审法院认定事实：恒广公司将其承包的**新城小区项目17、19、20、22号楼工程分包给***、**承建。***、**委托***负责该项目。2014年4月9日，***以恒广公司名义与***、***签订一份《建筑施工劳务分包合同》，约定将其中的17号楼的工程施工劳务转包给***、***承建，并约定工程竣工时间为2014年9月28日。在施工过程中，2014年7月19日，***、***与***签订《补充协议》，协议第三条约定：“楼顶、斜面砖混凝土部分另协商”。因双方为工程款发生纠纷，***、***向一审法院提起诉讼，***、***不服本院一审判决，向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。湖北省孝感市中级人民法院于2017年3月8日作出（2017）鄂09民终166号民事判决，认为：“补充协议第三条‘楼顶、斜面砖混凝土部分另协商’应认定为‘楼顶、斜面砖混凝土部分的工程量（施工费用）另行协商’。如前述，根据二审证人证言及当事人的陈述，补充协议第三条应认定为工程量另行协商。但一、二审中，***、***均未提交楼顶、斜面砖混凝土部分施工费用的证据。因此，***、***虽有主张合同外用工的合同依据，但未能提交具体完成工程量的依据，故***、***上诉主张的‘漏判的合同外58个劳务工的劳务费要求补判’的上诉请求不予支持。***、***有相关的证据可另行主张权利。”并作出判决：***给付***、***工程款143720元；驳回***、***的其他诉讼请求。 2018年5月10日，***、***委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出**价鉴字[2018]第78号鉴定意见书，结论为：1、第六层楼面及以上部分造价金额132356.12元；2、基础560m2下挖30公分及外运造价金额10080元；3、约70平方米简易水泥房造价金额8400元。***、***支付鉴定费5000元。 一审法院认为，***、***为自然人，不具备劳务分包的资质，其与***以恒广公司名义签订的《建筑施工劳务分包合同》及《补充协议》因违反相关法律、法规的强制性规定，应为无效。***代理***、**负责涉案项目，其责任由***、**承担。恒广公司将工程分包给***、**，违反了相关法律、法规的强制性规定，应承担相应责任。 ***、***在涉案工程中的其他工程款已经湖北省孝感市中级人民法院于2017年3月8日作出（2017）鄂09民终166号民事判决作出处理，仅有“楼顶、斜面砖混凝土部分”未作处理，故对***、***要求一审被告支付“楼顶、斜面砖混凝土部分”工程款的请求，依法予以支持，对其他诉讼请求，依法予以驳回。依据鉴定意见，第六层楼面及以上部分造价金额132356.12元，故***、**应支付工程款132356.12元。因双方均有责任确定工程款，鉴定费应由双方平均分担，因***、***已支付鉴定费5000元，故***、**应支付***、***鉴定费2500元。 本案各方当事人均存在违法行为，导致合同无效，对各自的损失应当承担责任。因此，对***、***提出的支付工程款利息的请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、***、**给付***、***工程款132356.12元、鉴定费2500元，合计134856.12元，湖北恒广建筑工程有限公司承担连带清偿责任；二、驳回***、***的其他诉讼请求。上述应付款项，于判决生效后十五日内履行完毕。逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3416元，***、***负担416元、***、**负担3000元。 二审中，**提交一份湖北诚远工程咨询有限公司出具的《孝感市**新城17号楼屋面建筑面积的工程量》资料一份，楼顶的面积是162.25平方米，拟证明与原审湖北拓展工程造价咨询有限公司鉴定结论中认定的560平方米的面积是严重不符，客观上也证明了湖北拓展工程造价咨询有限公司将第六楼的工程造价的工程劳务分包价也纳入鉴定范围是错误的。 ***、***质证认为，**提交的证据与合同约定的事实不符，补充协议第三条明确约定楼顶、斜面砖、混凝土部分另行协商，楼顶包括在鉴定范围之内。对其证明目的不认可。 对**提交的证据***无异议。 对**提交的证据恒广公司无异议。 对于**提交的证据，本院认为，因**提交的湖北诚远工程咨询有限公司出具的《孝感市**新城17号楼屋面建筑面积的工程量》并未附该机构的相关资质及造价人员相应资质证明，且该工程量亦是根据**单方提供的图纸计算的，本院不予认可。 ***、***、恒广公司、***二审均无新证据提交。 经审理查明，一审认定事实基本属实，本人予以确认。 本院认为，对于***、***上诉所称的另外修建的70平方米水泥库房和基础下挖30公分的劳务费。在2014年4月9日的《建筑施工劳务分包合同》中，无法看出属于合同外工程量，且双方并无补充约定此两项另外协商。（2017）鄂09民终166号民事判决并未认定此两项属于合同外工程量，因此对于***、***上诉要求给付此两项的劳务费，本院不予支持。对于***、***诉称的逾期利息，因其起诉依据是《补充协议》中“楼顶、斜面砖混凝土部分另协商”的约定。又因双方对该约定的字面意思理解产生了歧义而诉至法院，故双方“楼顶、斜面砖混凝土”并未协商成功，亦未约定具体付款时间，所以本院不支持此项工程劳务费的“逾期”利息。 **上诉称***、***与***所持有的《补充协议》第三条内容不一致。虽然***、***所持有的补充协议第三条为：“楼顶、斜面砖混凝土部分另协商”，而***所持有的《补充协议》第三条为“楼顶混凝土部分另行协商”有些许区别，但鉴于该《补充协议》为双方在各自持有的《建筑施工劳务分包合同》尾部手写而成，并不是打印后一式两份，些微区别但不影响对该条款的整体意思判断。根据证人证言及当事人陈述，综合认定“楼顶、斜面砖混凝土工程量另行协商”比较合理恰当。因该部分属于合同外的工程量，且要另行协商，***、***为证明工程量造价提交的《工程造价鉴定意见书》，**虽然不认可，但并未提交反驳意见，也未申请重新鉴定，因此该鉴定意见可以作为工程造价计算的依据。**要求扣减60025元，认为该部分属于重复计算的面积，但现有的证据无法证明该主张，故本院不予认可。 综上所述，***、***及**的上诉请求均不能成立，均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。但因***在二审诉讼过程中死亡，其权利义务应由其继承人***、***在***的遗产范围确定后，若***、***明确继承了***的遗产，则***、***应在继承***的遗产价值范围内承担134856.12元的给付责任。 综上所述，一审判决认定事实清楚，因承担责任主体有变更，本院对一审判项作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初3342号民事判决； 二、**于本判决生效后十五日内给付***、***工程款132356.12元、鉴定费2500元，合计134856.12元，湖北恒广建筑工程有限公司承担连带清偿责任； 三、在***的遗产范围确定后，若***、***明确继承了***的遗产，则***、***应在继承***的遗产价值范围内与**一起承担本判决第二项所涉的134856.12元的给付义务。 四、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费3416元，***、***负担416元，**负担3000元。二审案件受理费1625元，由***、***负担325元，由**负担1300元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　汛 审 判 员　　陈　伟 审 判 员　　*** 二〇二一年九月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***