大庆市第五十中学、肇源县第二建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑06民终1300号

上诉人（原审被告、反诉原告）：大庆市第五十中学，住所地大庆市龙凤区龙建街25号。

法定代表人：杨文臣，该学校校长。

委托诉讼代理人：叶玲，黑龙江龙跃律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉原告）：肇源县第二建筑工程有限责任公司，住所地大庆市肇源县建设局办公楼二楼东侧，现办公地大庆市肇源县肇源镇解放路73号。

法定代表人：张玉明，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈树民，黑龙江竭诚律师事务所律师。

上诉人大庆市第五十中学因与被上诉人肇源县第二建筑工程有限责任公司（以下简称肇源二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初1009号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

第五十中学上诉请求：1．撤销大庆市龙凤区人民法院作出的(2020)黑0603民初1009号民事判决书,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人给付上诉人超付的工程款416，479.5元或发回重审；2.一审、二审诉讼费、反诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据2018年市场价格作出的鉴定结论，确认被上诉人已完工程量造价2，699，780.37元错误。案涉工程是招投标工程,应当以招投标文件为依据作为鉴定结论确认已完工程量造价,不能因合同存在补充协议约定变更工期，即按变更工期后的市场价为依据作为鉴定结论确定已完工程量造价。这种计算价方式改变了工程的招投标性质，不符合《招投标法》的规定，也不符合招投标文件及建设工程施工合同的约定。通过招投标文件及建设工程施工合同可以看出，本案合同价款是固定单价,且合同专用条款第16条明确约定合同价不因市场价格涨落而调整。所以,案涉工程应当以招投标文件为依据作出鉴定结论,确认被上诉人已完工程量造价为1，317，520.5元。二、一审法院以上诉人没有及时办理施工许可证为由,认定本案以2018年市场价作出鉴定结论确认被上诉人已完工程量造价2，699，780.37错误。案涉工程虽然存在变更工期,但是造成变更工期的责任不在上诉人一方,在双方签订建设工程施工合同补充协议书中对变更工期原因在正文中已写明:“即2017年因施工方(被上诉人)未完成手续办理,只完成工程前期工作直到室外气温急剧下降无法开工,故对中标工程做出变更。合同追究条款正常履行”。从变更工期的原因中可以看出,变更工程的主要原因在于被上诉人，与上诉人无关。退一步讲,即便是上诉人没有及时办理施工许可证,那也是双方之间就合同履行中的违约责任问题,并不能因此而改变案涉工程的结算方式。况且在涉案工程施工过程中，被上诉人多次违约，无法如期完工,上诉人多次为被上诉人变更工期,但被上诉人仍不能完工,导致上诉人合同目的无法实现，从而依法解除双方之间合同关系。所以就案涉工程到底是谁违约的问题,在解除合同的案件中已经判决完毕,以上诉人胜诉告终。而本案争议的焦点并不是违约责任问题,而是已完工程量的结算问题。所以，一审法院以上诉人没有及时为被上诉人办理施工许可证由,变更涉案工程为招投标工程的性质,变更双方之间的结算方式显然是错误的。

肇源二建公司辩称，1、原审法院依据2018年市场价格作出的鉴定结论确认被上诉人已完工程量造价2，699，780.37元是正确的，上诉人对此不服并引用了合同专用条款第16条的约定，是对案件事实的理解错误。案涉工程合同签订时间是2017年9月30日，合同中约定的工程起止日期为2017年8月20日至2017年10月30日，合同工期是71天，但从签订合同之日起到合同终止之日仅是一个月的时间。案涉工程是五十中学基础教学工程，一个月的工期根本无法完成该整体工程的建设，况且按照合同约定第五十中学负有向对当地建设行政主管部门申请办理案涉工程施工许可证的义务，这既是合同约定的上诉人的义务，也是建筑法第7条规定的上诉人的法定义务。上诉人在合同签订后既没有按照法律规定，也没有按照合同约定为被上诉人办理开工必需的施工许可证，导致被上诉人在2017年的合同内根本无法施工。所以，双方签订的第一份合同所有的条款已经不具有实际履行性，关于专用条款约定的合同价不依市场价格调整的约定也失去了对双方当事人的约束。2、上诉人未履行办理施工许可证的约定义务及法定义务，导致案涉工程在2017年没有进行施工，被上诉人于2018年5月28日自行办理了施工许可证才开始进行施工，而整个工程均是发生在2018年及2019年，这导致被上诉人后期施工建筑材料大幅涨价，增加了建筑成本。正是基于该事实，一审法院本着尊重事实、公平公正的原则，对案涉工程的造价采信了工程实际发生时的市场价格。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

肇源二建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付工程款暂定150万元整（具体数额以鉴定为准）；2.判令被告立即赔偿原告损失20万元整；3.判令被告立即返还垫付款及保证金442,700元整（保证金289,000元、农民工工资保证金86,700元、安全文明施工费67,000元）；4.诉讼费用由被告承担。

第五十中学向一审法院提出反诉请求：1.判令肇源二建公司给付第五十中学超付的工程款416,479.5元；2、反诉费由肇源二建公司承担。

一审法院认定事实：2017年9月22日，肇源二建公司就大庆市第五十中学基础设施（公共教学用房）项目中标。2017年9月30日肇源二建公司与第五十中学签订《建设工程施工合同》，约定五十中学基础设施（公共教学用房）项目承包给肇源二建公司施工。双方约定工程计划开工日期2017年8月20日，计划竣工日期2017年10月30日，工期总日历天数71天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。采用固定单价形式，合同价为2,890,001.45元，其中安全文明施工费74,175.42元。合同约定发包人应及时办理开工所具备的相关手续。合同4.1.8条第1项约定承包人应当对在施工场地或者附近实施与合同工程有关的其他工作的独立承包人履行管理、协调配合、照管和服务义务，由此发生的费用被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中，具体工作内容和要求包括：安全文明措施费中所含全部内容。误期违约金额：每误期1日，按合同约定价款的1‰向发包人支付违约金，期赔偿费限额：合同价款的1%。

合同签订后，双方签订《建设工程施工合同补充协议书》、《建设工程施工合同延期协议书》。先后三次将中标工期由2017年8月20日至2017年10月30日，依次变更为2018年5月28日至2018年8月28日、2018年8月28日至2018年10月31日和2018年10月31日至2019年6月30日。庭审中，询问双方补充协议书中由于施工方未完成手续办理，具体是指哪些手续。第五十中学陈述是肇源二建公司未按期交纳履约保证金。肇源二建公司陈述其不需要办理开工手续，施工许可证是由发包人即第五十中学办理，肇源二建公司只需交纳履行保证金即可。

另查明，肇源二建公司于2017年9月13日、15日向第五十中学交纳了289,000元的履约保证金。2018年5月29日肇源二建公司向第五十中学转账86,800元的农民工保证金。2018年5月31日大庆市龙凤区住房和城乡建设局颁发了涉案工程建筑工程施工许可证，施工许可证载明合同开工日期为2018年4月28日，合同竣工日期为2018年7月28日，备注：合同日期变更为2018年5月28日至2018年8月28日。

再查明，第五十中学以肇源二建公司在约定的工期内未完成涉案工程建设为由，向原审法院提起解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求肇源二建公司支付违约金。原审法院于2019年11月20日作出（2019）黑0603民初3063号民事判决，认定肇源二建公司未在约定的工期内竣工，已构成违约，致使双方无法实现合同目的，判决解除肇源二建公司与第五十中学签订的《建设工程施工合同》，肇源二建公司立即撤出施工现场，并支付第五十中学违约金28,900元。后肇源二建公司不服判决提起上诉，大庆市中级人民于2020年5月25日出作（2020）黑06民终358号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现（2019）黑0603民初3063号民事判决已发生法律效力，因肇源二建公司未向第五十中学支付违约金，第五十中学已申请强制执行。第五十中学已向肇源二建公司支付工程款173.4万元。

经肇源二建公司申请，原审法院依法委托，2020年12月21日大庆华羿尔工程管理咨询有限公司对大庆市第五十中学基础设施（公共教学用房）已完项目的工程量出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为:一、依照申请鉴定人对大庆市第五十中学基础设施（公共教学用房）项目的投标清单报价，大庆市第五十中学基础设施（公共教学用房）工程已完项目工程量鉴定工程总造价为1,317,520.5元，以下两部分造价未包含在工程总造价内：（1）塑钢窗外框全部安装完毕，但玻璃及纱窗未施工，该项鉴定造价为16,242.41元；（2）球网架、檩条、彩钢复合屋面板现场未施工，但申请鉴定人提供与第三方签订的用于此部分材料制作安装合同，该项鉴定造价为434,308.89元（含材料费、制作安装费）。二、根据申请鉴定人与被申请鉴定人签订的《建设工程施工合同补充协议书》中内容，施工工期由2017年8月20日至2017年10月30日变更为2018年5月28日至2018年8月28日，此鉴定结论执行《二〇一八年建筑安装等工程结算指导意见》的通知即《黑建规范（2018）16号》为人工单价85元/工日、材料单价执行2018年大庆市造价信息、市场价格及施工期国家、省市出台的相关政策文件。大庆市第五十中学基础设施（公共教学用房）工程已完项目工程量鉴定工程总造价为2,699,780.37元，以下两部分造价未包含在工程总造价内：（1）塑钢窗外框全部安装完毕，但玻璃及纱窗未施工，该项鉴定造价为41,938.4元；（2）球网架、檩条、彩钢复合屋面板现场未施工，但申请鉴定人提供与第三方签订的用于此部分材料制作安装合同，该项鉴定造价为897,485.8元（含材料费、制作安装费）。三、依照申请鉴定人提供的本项目的投标报价与招标控制价计算得出，本项目中标报价下浮比例为51.13%，按实际施工期相关文件、价格重新计算的鉴定工程总造价乘以下浮比例：2,699,780.37×51.13%=1,380,397.70元。以下两部分造价未包含在工程总造价内：（1）塑钢窗外框全部安装完毕，但玻璃及纱窗未施工，该项鉴定造价为41,938.4×51.13%=21,443.10元；（2）球网架、檩条、彩钢复合屋面板现场未施工，但申请鉴定人提供与第三方签订的用于此部分材料制作安装合同，该项鉴定造价为897,485.8×51.13%=458,884.49元（含材料费、制作安装费）。四、根据申请鉴定方所提供的《球网架、檩条、彩钢复合屋面板制作、安装工程项目承包合同书》中所示内容，网架、檩条、彩钢复合屋面板工程合同价款为510,000元。

一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》虽已解除，但双方就已完工程未进行结算，本案的争议焦点为对于涉案工程的已完工程造价，应采用哪种鉴定意见。结合双方当事人庭审中提供的证据及本院认定事实，被告五十中学作为发包人应及时办理开工所具备的相关手续，开工手续包括施工许可证的办理，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所地地县级以上政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，双方签订的建设工程施工合同约定开工日期为2017年8月20日，竣工日期2017年10月30日，但施工许可证于2018年5月31日才办理，施工许可证载明合同开工日期为2018年4月28日，合同竣工日期为2018年7月28日，备注：合同日期变更为2018年5月28日至2018年8月28日，与双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》约定变更后的工期一致。故本案涉案工程实际开工时间为2018年5月28日，原告肇源第二建筑公司对此并无过错。对于涉案已完工程的工程造价，双方对鉴定意见书均存在异议，本院认为，应当按照实际施工时的市场价格对已完工程进行结算，故鉴定意见第二项具有合法性及合理性，本院予以确认，即涉案工程已完工程造价为2,699,780.37元。关于该项鉴定意见中原告未施工的玻璃及纱窗、球网架、檩条、彩钢复合屋面板的鉴定造价，原告在约定的工期内未进行施工，应自行承担相应后果，故对原告该部分请求不予支持。被告五十中学已向原告支付工程款1,734,000元,扣减后，应向原告支付工程款965,780.37元。故对于被告（反诉原告）五十中学主张原告（反诉被告）应返还其超付工程款的反诉请求，本院不予支持。关于原告主张的损失，未提供证据证实其损失的发生，不予支持。关于原告主张的履约保证金及农民工工资保证金，本院作出的（2019）黑0603民初3063号民事判决书，判决原告违约并向被告五十中学支付违约金28,900元，应将该部分违约金予以扣减，故被告五十中学应向原告返还履约保证金260,100元。被告五十中学提交的证据能够证实已将农民工工资保证金退还给原告，原告虽有异议，但未提供反驳证据，故对原告要求被告返还农民工工资保证金的诉请不予支持。关于安全文明施工费，原告明确放弃该项主张，本院予以准许。判决：一、第五十中学于本判决生效之日起十日内给付肇源县二建公司工程款965,780.37元、履约保证金260,100元；二、驳回肇源二建公司的其他诉讼请求；三、驳回第五十中学的反诉请求。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》虽已解除，但双方就已完工程未进行结算，本案的争议焦点为如何确定案涉工程已完工部分的造价。案涉工程合同约定为固定价款结算，工程价款不因市场价格涨落而调整。根据双方签订的补充协议可知，双方经协商对工程工期作出变更，工期变更的原因在肇源二建公司，且协议书中明确约定工程延期所发生的一切费用及后果由施工方自行承担。上诉人虽存在未及时办理施工许可证的情况，但这并非工程延期的唯一、主要原因，且双方已经协商一致对工期进行变更，对工程延期的后果承担进行了约定。补充协议对双方具有约束力，肇源二建公司主张因工期变更而调整工程价款，不符合双方协议约定，本院不予支持。故案涉工程已完工部分的工程价款应依据鉴定机构第一种结论即已完工工程造价1，317，520.5元进行确定，第五十中学已经支付肇源二建公司1，73.4万元，第五十中学超额支付的工程款416，479.5元，肇源二建公司应予返还。对于双方原审时诉争的其他问题，双方均未提起上诉提出无异议，故本院予以确定。则扣除第五十中学应支付给肇源二建公司的履约保证金260，100元，肇源二建公司仍需支付第五十中学156，379.5元。综上所述，第五十中学的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2020）黑0603民初1009号民事判决；

二、肇源县第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付大庆市第五十中学156，379.5元

三、驳回肇源县第二建筑工程有限责任公司、大庆市第五十中学的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

肇源二建公司预交的一审案件诉讼费13，592元，由其自行负担12，204元，由第五十中学负担1，388元；第五十中学预交的一审案件反诉费3，774元，由肇源二建公司负担；第五十中学预交的二审案件诉讼费7，548元，由肇源二建公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毛瑞利

审判员　　董庆杰

审判员　　金　玉

二〇二一年六月三十日

法官助理姜海涛

书记员刘婷