某某、肇源县第二建筑工程有限责任公司劳务合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑06民终805号

上诉人（原审原告）：**男，男，蒙古族，住黑龙江省肇源县。

被上诉人（原审被告）：肇源县第二建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省肇源县肇源镇建设局办公楼二楼东侧。

法定代表人：张玉明，该公司经理。

委托诉讼代理人：魏红亮，黑龙江智赢律师事务所律师。

上诉人**男因与被上诉人肇源县第二建筑工程有限责任公司（以下简称肇源二建公司）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初3979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**男到庭参加诉讼、被上诉人肇源二建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**男上诉请求：1.请求撤销黑龙江省肇源县人民法院（2020）黑0622民初3979号民事判决第二项;2.改判肇源二建公司支付**男因超一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的二倍工资29,000元；3.判决肇源二建公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、**男证据充分，提供了欠据和录音，依法进行了劳动仲裁前置程序，但一审法院适用简易程序，未及时变更普通程序，并将案由变更为劳务合同纠纷，改变了案件的性质，审理不当。二、一审法院将案由变更为劳务合同纠纷后，案件事实发生了改变，案件适用法条也发生了改变，未适用劳动合同法第八十二条，将该条规定的义务、责任硬按到**男身上，未支持**男的二倍工资，裁判错误。三、一审法院将“签订书面劳动合同”“报上级劳动部门备案”“缴纳保险”“福利待遇”等举证安排到**男身上，属于适用法律不当，上述责任应当由用人单位肇源二建公司承担，一审法院没有调查。一审法院还要求**男补缴劳务合同纠纷的诉讼费用，不符合法律程序。四、**男并未主张加班、法定节假日加班等费用，仅是要求主张未签书面合同的二倍工资29,000元，合情、合法、合理。

肇源二建公司未予答辩。

**男向一审法院起诉请求：1.请求根据欠据依法判决肇源二建公司支付**男工资29,000元；2.请求依据劳动合同法第八十二条的规定判决肇源二建公司支付**男二倍的工资款29,000元；3.请求依法判决肇源二建公司支付十个月内法定假日、星期日未休息加班工资，支付夏季六个月每天超时的加班工资；金额计算需要肇源二建公司提供证据，本案肇源二建公司依法承担举证责任。

一审法院认定事实：2017年4月20日至2018年3月8日，肇源二建公司雇佣**男先后在大庆市××小区、××中学基础设施（公共教学用房）项目工地工作，期间**男在肇源二建公司支取工资30,300元，2018年3月8日，肇源二建公司的法定代表人张玉明为**男出具金额29,000元的欠据1份，标明工资款。

一审法院认为，本案的争议焦点，本案是劳务合同纠纷还是劳动合同纠纷。劳动争议是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者之间的劳动争议以及国家机关、事业单位、社会团体与本单位的职工之间因履行劳动合同（含事实劳动关系）和执行劳动法律、法规等而发生的争议。劳务合同即雇佣合同，是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。劳务合同纠纷是指当事人因签订、履行、变更、终止劳务合同产生的权利义务纠纷。本案中，**男未与肇源二建公司订立书面劳动合同，也没有证据证明双方合同关系在劳动部门进行登记备案，以及其除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等。**男取得的劳动报酬按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是与市场变化直接联系的，故本案为劳务合同纠纷。**男受雇于肇源二建公司从事劳务，形成了事实劳务合同关系，**男实际提供了劳务，肇源二建公司负有给付劳动报酬的义务，故**男要求肇源二建公司支付工资款29,000元的请求，应予支持；因本案是劳务合同纠纷而非劳动合同纠纷，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对于**男要求二倍工资、加班费等诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、肇源二建公司于本判决生效后立即给付**男29,000元；二、驳回**男其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，由肇源二建公司负担263元，**男负担262元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案为劳务合同纠纷，本案的主要争议焦点为肇源二建公司与**男之间是否存在劳动关系。《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，在双方未签订劳动合同的前提下，认定劳动关系是否成立主要看劳动者是否能提供证据证明，其已提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备相关劳动法规定的劳动关系的从属性。本案中，**男与肇源二建公司未签订书面劳动合同，**男仅提供肇源二建公司因拖欠其劳动报酬而出具的欠条及相应录音，并未提供其他证据证明其与肇源二建公司存在相关劳动法规定的事实上的劳动关系，故**男与肇源二建公司之间存在雇佣与被雇佣、接受劳动服务与提供劳动服务的劳务关系，一审认定正确，应予维持，本院对**男二审中提出的关于劳动关系的相应主张均不予支持。

综上所述，上诉人**男的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人**男预交的二审案件受理费550元，由上诉人**男负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　博

审判员　杨社娟

审判员　范继超

二〇二一年五月三十一日

法官助理褚晨威

书记员王晓萍