原告卢信其与被告戴剑雄、***、第三人岑溪市龙兴房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区岑溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）岑民初字第304号

原告卢信其，男，住高州市。

委托代理人郭光海，岑溪市148法律服务所法律工作者。

委托代理人盘宏昌，男，住岑溪市。

被告戴剑雄，男，住茂名市茂港区。

被告***，男，住茂名市茂港区。

两被告共同委托代理人黄奕林，广西东中律师事务所律师。

两被告共同委托代理人韦初韩，广西益佳律师事务所律师。

第三人岑溪市龙兴房地产开发有限公司，住所地岑溪市。

法定代表人庞进龙，该公司董事长。

第三人广西贺州市建兴建筑安装工程有限公司，住所地贺州市。

法定代表人钟国权，该公司董事长。

原告卢信其与被告戴剑雄、***、第三人岑溪市龙兴房地产开发有限公司（以下简称龙兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2013年1月14日向本院提起诉讼，由于需要等待广西正德工程造价咨询有限公司（以下简称正德公司）对”香港花园”项目工程造价进行司法鉴定作出结论后作为本案判决的依据，根据当事人申请于2013年2月16日中止本案诉讼。2014年8月15日正德公司作出最终定稿的工程造价鉴定意见书后本案恢复审理，本院依法由审判员李华担任审判长，与审判员梁志鹏、人民陪审员邓玄锋组成合议庭，于2014年9月17日和10月9日公开开庭进行了审理，书记员李冠萍出庭记录。在诉讼中本院依法追加广西贺州市建兴建筑安装工程有限公司（以下简称建兴公司）作为本案第三人。原告卢信其的委托代理人郭光海、盘宏昌、被告戴剑雄、***的委托代理人黄奕林、韦初韩、第三人龙兴公司的法定代表人庞进龙到庭参加诉讼，原告卢信其、被告戴剑雄、***、第三人建兴公司的法定代表人钟国权没有到庭。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于2011年6月28日与被告签订《桩基施工合同》，负责包工及机械设备、管理费、利润建设”香港花园”建设工程中的桩基础工程，并约定包工单价及计价付款方式，原告按约定时间于2012年3月17日全部完成桩基础工程，并经四方签证验收合格。按合同约定被告应在2012年5月17日全部付清工程款，但被告只支付工程款及劳务工资927316.30元，经梧州市基建合同预算审计站岑溪分站审计鉴定，桩基础工程量为4915.73376立方米，工程款合计1954986元，扣减已付部分外尚欠1027466元。根据正德公司的工程造价鉴定意见书，原告完成的桩基础工程总造价为9768929.89元，除被告支付3684558.14元材料款和应得管理费562461.55元外，余下的人工费、机械费、措施费、其他项目费、规费、税金、利润等4822303.70元应全部支付给原告，除已支付927316.30元外，还应支付3894978.40元。故诉请法院判令两被告支付上述所拖欠的工程款，由第三人龙兴公司承担连带清偿责任。

原告向法庭提供的证据有：1、《桩基施工合同》及工程进度表，证明香港花园桩基础工程由原告承包以及工程进度情况；2、正德公司出具的《鉴定意见书》（4份），证明原告承包香港花园项目中完成的桩基础工程经鉴定得出的总造价，以及材料费、机械费、管理费、机械设备费、规费、税费、利润、其他费用等各项费用的具体数额，作为被告应支付给原告的工程款的依据。原告起诉时提供的梧州市基建合同预算审计站岑溪分站出具的《工程造价报告书》仅作为参考，不作为本案证据使用，以正德公司出具的鉴定意见为准。

被告辩称，原告与被告签订的《桩基施工合同》属于劳务合同，应为无效，但双方均按合同约定履行完毕，按约定，原告完成的工程量（价款）为1253308.10元，施工期间，原告已预领工程款及以支工资为由，收取了被告6笔预付款927315.75元，又以借支形式向被告借了36575元，被告还代原告垫支工人工资267000元，原告实际收到被告支付的款项共计1230090.75元，故被告实际尚欠的工程款应为22417.35元。尽管双方签订的合同无效，但根据最高人民法院相关司法解释，工程合格的，应当参照合同约定的价款计算工程款，因此根据原告提供的工程进度表及被告方提供的证据，对于上述计算工程款是有法律依据及事实依据的。请法院驳回原告不合理的诉讼请求。

被告向法庭提供的证据有：1、岑溪市香港花园桩基工程进度表5份，证明原告实际完成的桩基础工程量及结算价款为1253309.24元；2、原告领取工程进度款的收据5份（包括在2011年12月17日至2012年1月17日的工程进度表下方原告所写的收据）、银行转账业务凭证1份（金额50000元），证明被告已支付给原告的工程进度款共计927270.16元；3、工资表4份，证明被告为原告垫付了工人工资267000元；4、收据5份，证明被告为原告支付或预付的生活费等其他费用共计36575元。

第三人龙兴公司同意原告的诉讼请求及主张的事实，认为被告答辩称尚欠原告工程款224175.35元是失实的。

龙兴公司没有向法庭提供证据。

第三人建兴公司不作陈述，也没有向法庭提供证据。

经过开庭质证，被告对原告提供的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该合同是无效的，且已履行完毕，按规定应当依照合同约定的单价计算工程款，工程进度表可以证明原告已完成的工程量，工程量乘以单价即得出工程款；对证据2，被告认为不能作为本案定案的依据，该《鉴定意见书》中明确载明”本报告仅供岑溪市人民法院审理委托书所示一案使用，不得作为其他用途。”，如果原告认为有需要可申请司法鉴定。

龙兴公司对原告提供的证据的真实性、合法性、关联性无异议。

原告对被告提供的证据2无异议；对被告提供的证据1，原告认为只能证实原告对部分桩基础工程施工进度情况，不能证明原告施工的整个桩基础总工程量及实际完成的工程量，原告承包的工程并不止这些；对证据3，原告认为是无效的，不能证明是被告支付工人工资；对证据4，原告认为不能证明各项费用是被告支付。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：2011年7月6日，庞进龙以建兴公司名义与被告戴剑雄、***签订《岑溪市”香港花园”建设工程承建协议》，另外庞进龙还与戴剑雄、***签订了一份《补充协议》约定由卢信其包工桩基础工程。而在此之前，原告卢信其与龙兴公司已于2011年6月28日签订了《桩基施工合同》，约定由卢信其以包工不包料的形式承包桩基（冲孔桩）工程，主要内容为：按设计图纸及甲方要求施工，成孔至入岩、清孔和焊制安放钢筋笼及水下灌注砼（商品混凝土砼由甲方负责提供送到施工现场桩机料斗内），自备冲孔机及相关设备，自备人力和生活用具，负责抽泥浆设备并将泥浆抽上车，负责需用人工清理的孔桩排出的泥渣，负责桩基施工记录。甲方负责：提供施工现场三通一平和乙方临时住宿工棚等，提供一切施工用的建筑材料（钢材、水泥、砂、石渣、焊条、铁线等），水下灌注砼用的商品混凝土砼负责送到施工现场桩机料斗内，处理孔桩排出的泥浆、泥渣、排污及外运等，派出工程技术管理人员及工程验收与签证，办理相关手续和桩位放线等。约定工程单价为冲孔桩按地面孔口至桩底深度计算（含入岩）每立方米255元（含工人保险金）。

被告戴剑雄、***2011年7月6日接手上述香港花园项目工程后，原告卢信其与龙兴公司签订的《桩基施工合同》中属于龙兴公司一方的权利义务全部转交给被告戴剑雄、***，该合同末尾注明”本工程由戴剑雄***接管”。卢信其根据合同约定于2011年9月16日开始组织工人施工，并购买了打桩机及配套工具，至2012年3月1日桩基础工程全部结束，根据工程进度表记录原告共完成了桩81根基础，工程量为4914.93376立方米，按合同约定的单价（255元／立方米）计算工程款共计1253309元，双方于2012年3月20日进行结算，被告根据施工进度按月支付工程款的70%，共计支付了927270元给原告（包括2012年6月20日通过银行转账的5万元），此外被告还主张其代支工人工资267000元及预付生活费等36575元。在施工过程中，原告方的管理人员黄新桂根据工程施工的进度情况按时间先后顺序编制了5份”岑溪市香港花园桩基础工程进度表”，记录每个月完成的工程量及价款等内容，原告卢信其和被告方的代表廖振友、崔天荣以及审核人郑永胜均签名确认。上述原告所完成的桩基础工程原告确认已经进行检验验收，在此基础上，被告戴剑雄、***又与李树南签订《建筑工程施工合同》，在上面继续进行建筑施工，完成了负一层、负二层以及正负零零以上的一至三层主体部分土建工程。

由于被告戴剑雄、***未支付余下的工程款，原告遂诉至本院。

本院认为，原告卢信其与庞进龙2011年7月6日签订《桩基施工合同》，后因被告戴剑雄、***接手项目建筑工程而承诺承接此合同履行，合同约定庞进龙的权利义务应视为被告戴剑雄、***的权利义务。根据我国《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，原告卢信其作为自然人不具备建设工程施工作业资质，其与第三人龙兴公司签订的《桩基施工合同》由于违反了上述法律规定，应予认定为无效合同。合同虽为无效，但合同约定的工程已经完成，且进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然原告卢信其施工完成的桩基础工程尚未取得竣工验收合格的报告，但在施工过程中，根据桩基工程进度表及施工情况记录反映，已对完成的工程进行了检验，有施工方、发包方及审核人签字确认，对不符合质量安全要求或合同约定需要返工的均已进行返工或修复，而且已在桩基础上建设了主体工程，各方对质量问题均没有提出过异议，应视为质量达到合格。因此，双方2012年3月20日以合同约定255元／立方米的固定单价进行结算，既是双方合同缔约真实意思表示，又是符合法律规定的，其结算结果应予确认。原告应获得的工程款为1253309元，除被告已支付927270元外，尚欠326039元未付。被告在审理中提供的在实际施工中预付36575元的票据，不能排除双方在实际结算中已作扣除的可能，因此，在尚欠工程款中不予扣减。原告认为除了工程进度表中记载的之外还完成有其他工程，但没有向法庭提供证据证实，本院不予采信。正德公司出具的《鉴定意见书》中涉及桩基础部分的工程，并不是全部由卢信其自己独自完成的，而是与戴剑雄、***共同完成的，故不能根据该鉴定意见中桩基础部分的总造价8631465元（按定额标准计算）减去材料费和管理费之后全部归原告卢信其所有，《桩基施工合同》法律关系与《岑溪市”香港花园”建设工程承建协议》法律关系是两个不同的法律关系，原告以正德公司出具的《鉴定意见书》作为依据计算其工程款是不科学、不合理的，本院不予支持。被告辩称其代原告支付工人工资267000元，仅提供工资表，没有其他证据印证，合同中对此没有约定，更不能排除双方在结算时已作扣除，故本院不予采信；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，第三人龙兴公司作为发包人对被告应支付给原告的工程款承担责任。建兴公司在本案中不作为涉及其权利义务的主体，在本案中不承担责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决如下：

一、被告戴剑雄、***应当支付尚欠工程款326039元给原告卢信其；

二、第三人岑溪市龙兴房地产开发有限公司对上述判决在其应支付给被告戴剑雄、***的工程款范围内承担连带责任；

三、驳回原告卢信其除上述判决内容之外的其他诉讼请求。

本案诉讼受理费37960元（原告已预交），由被告戴剑雄、***负担7960元，原告卢信其负担30000元。

上述当事人应付之款，限于本案判决生效之日起十日内履行完毕，（可直接汇款至本院当事人款专用账户—户名：岑溪市人民法院，开户行：中国工商银行岑溪市支行，账号：2104370009249019015），逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或梧州市中级人民法院递交上诉状正本五份，副本六份，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。

审　判　长　　李　华

审　判　员　　梁志鹏

人民陪审员　　邓玄锋

二〇一四年十一月十日

书　记　员　　李冠萍