某某、温州中航建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）浙03民终1580号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月5日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人：刘政华，浙江晨达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项建广，浙江晨达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州中航建设有限公司，住所地：浙江省温州市洞头区北岙溢香路88号B幢402室。

法定代表人：黄东东。

委托诉讼代理人：张德训，男，公司员工。

上诉人***因与被上诉人温州中航建设有限公司（以下简称中航公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2018）浙0302民初12193号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原裁定并依法指令审理。事实和理由：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据合同相对性原则以及各地审判实践，实际施工人不是承包人与分包人订立的合同的相对方，不受该合同仲裁管辖条款的约束。本案《建设工程施工专业分包合同》系浙江程能钢结构工程有限公司与中航公司签订，***系实际施工人，并非该合同当事人，不应受该合同管辖条款的约束。二、本案属于建设工程分包合同纠纷，应由不动产所在地人民法院专属管辖。因此，鹿城法院对该案具有管辖权。

中航公司辩称，中航公司并未与***签订涉案《建设工程施工专业分包合同》，对该合同中中航公司的公章不予认可。管辖权问题由法院依法裁决。

***向一审法院起诉请求：判令中航公司支付***剩余工程款200250元及赔偿逾期利息损失（利息损失从2012年10月1日起按银行同期贷款利率计算至款项付清之日）。

一审法院认为，涉案《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款第28条明确约定：在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时，按下列第（1）种方式解决争议：（1）将争议提交温州市仲裁委员会申请仲裁；（2）依法向有管辖权的人民法院提起诉讼。鉴于温州市只有一个仲裁委员会即温州仲裁委员会，该仲裁机构视为双方约定的仲裁机构，上述仲裁条款合法有效。据此，***的起诉不属于法院受理范围，应予驳回，其应当向温州仲裁委员会申请仲裁解决争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条的规定，裁定：驳回***的起诉。

本院认为，根据民事诉讼法第一百二十四条第（二）项规定，双方当事人达成书面仲裁协议的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。涉案《建设工程施工专业分包合同》明确约定，在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时，将争议提交温州市仲裁委员会申请仲裁。根据***的陈述以及浙江程能钢结构工程有限公司出具的《证明》，涉案《建设工程施工专业分包合同》系***挂靠浙江程能钢结构工程有限公司与中航公司签订，***本人亦在该合同上签字，应视为其认可并接受上述合同条款，且事实上涉案合同的实际履行人系***。在浙江程能钢结构工程有限公司明确表示不以自己名义提起诉讼的情况下，***直接以自己名义起诉中航公司亦是以该合同为依据。故***现主张其不受该合同管辖条款约束，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　王　蕾

审判员　黄百隆

审判员　柯丽梦

二〇一九年三月二十日

书记员　郑守练