宝鸡华兴建筑工程有限责任公司、陕西海浪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）陕民再65号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宝鸡华兴建筑工程有限责任公司。

法定代表人：权东仁，总经理。

委托诉讼代理人：何荣、王晓娟，陕西博仁律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西海浪房地产开发有限公司。

法定代表人：张勤福，董事长。

委托诉讼代理人：杨硕，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：牟晓波，男，该公司项目经理。

再审申请人宝鸡华兴建筑工程有限责任公司（以下简称华兴公司）因与被申请人陕西海浪房地产开发有限公司（以下简称海浪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2021）陕03民终1634号民事裁定，向本院申请再审。本院2022年4月13日作出（2022）陕民申517号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

华兴公司申请再审称，请求撤销宝鸡市中级人民法院作出的（2021）陕03民终1634号民事裁定，将本案发回重审或依法改判为支持申请人一审诉讼请求。事实和理由：（一）一、二审人民法院认定案件事实错误。申请人与被申请人是本案的适格主体。被申请人在本案一审庭审时明确表态，本案与案外人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司（以下简称宝鸡旧城改造公司）无关。案外人宝鸡旧城改造公司与申请人签订的《陕西省建设工程施工合同》仅为备案合同，并没有实际履行，该公司并非本案的适格主体，申请人在一、二审中并未向案外人主张任何民事权利。（二）二审人民法院的裁定适用法律错误。申请人与被申请人在《施工合同》中并未约定双方发生争议时适用仲裁条款，双方亦无仲裁协议，申请人即使将本案申请仲裁，也会被宝鸡仲裁委以没有仲裁协议为由不予受理。申请人与案外人宝鸡旧城改造公司签订的《陕西省建设工程施工合同》虽约定有仲裁条款，但该条款并不适用于本案。申请人曾就建设工程施工合同纠纷一案，将被申请人及案外人宝鸡旧城改造公司均诉至宝鸡市渭滨区人民法院，但在一、二审过程中，被申请人及案外人始终称申请人与案外人之间的合同仅为备案合同，并未实际履行。该案渭滨区法院已作出（2020）陕0302民初2191号民事裁定，驳回申请人起诉。而本案中，申请人起诉被申请人承担相应责任，并未要求案外人宝鸡旧城改造公司承担责任。（三）本案一二审法院裁定驳回申请人起诉属于适用法律错误，（2020）陕0302民初2191号民事裁定并未对案件进行实体审理，被申请人拖欠申请人的工程欠款实体问题并未裁决。由于申请人与被申请人从未约定过仲裁协议，申请人向宝鸡仲裁委员会提出的申请仲裁的请求不符合立案要求被该委拒绝受理。因此，按照（2020）陕0302民初2191号民事裁定及本案一二审裁定结果，直接导致申请人的合法权益得不到任何法律保障，状告无门。

海浪公司答辩称，华兴公司再审申请中陈述的事实错误。本案中存在两份合同，为2011年11月21日华兴公司与海浪公司之间签订的施工合同，以及2012年5月28日华兴公司与宝鸡旧城改造公司签订的陕西省建设工程施工合同。2019年9月24日华兴公司将海浪公司、宝鸡旧城改造公司起诉至宝鸡市渭滨区法院建设工程施工合同纠纷，该院驳回起诉，华兴公司上诉后，宝鸡市中级人民法院裁定：指令渭滨区法院审理。2020年11月12日，渭滨区法院重审后作出（2020）陕0302民初2191号民事裁定：驳回华兴公司起诉。该裁定书已经对本案涉及的事实和所依据的合同进行了评价和处理，且已经发生法律效力。华兴公司的诉讼应以生效的法律文书为准，行使自身的权利，不能再滥用诉讼权利。本案一二审法院驳回起诉认定事实清楚，适用法律正确，应驳回其再审申请。

原告华兴公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付（支付依据为建筑工程优先受偿）宝鸡市川陕路一号建筑项目工程款余款577万元及逾期付款利息181.69万元（按同期银行贷款利率计息，利息起算日2014年12月26日至款清之日，暂计算至2021年3月10日），合计758.69万元；2、停工损失100万元（起算日从2013年2月1日至2018年11月4日）；3、建筑材料费28万元（不含机械设备）；4、案件诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年11月2日原告与被告签订《施工合同》，合同约定由原告施工建设宝鸡市渭滨区川陕路一号住宅楼除被告甩项工程（即工程发包方将部分施工项目交由第三方施工）以外蓝图内的其余施工项目，被告按工程进度付款。原告随后入场施工，并按合同约定完成该项目主体工程，但被告海浪公司不能按合同约定及时完成甩项工程，不能按合同约按工程进度支付工程款，致使该工程从2013年2月全面停工至2018年1月4日。后经双方协商终止并解除该施工合同，被告接收该建设工程工地，原告撤出施工现场。由于被告未按约定完成甩项工程导致工程停工至今，未按合同约定的施工进度节点向原告支付工程进度款导致原告无法向工程的其他相关方付款，造成原告造成巨大的经济损失。原告多次与被告沟通，催促被告完成甩项工程及时支付拖欠工程款，并将工程决算书送至被告处，但被告一直拖延拒不结算拖欠工程款。2019年12月13日，原告依据原审渭滨区人民法院承办法官的庭审指示，将《川陕路1#住宅楼工程量结算书》交付被告，被告在法庭约定期未提出异议，也未支付拖欠工程款项。被告拖欠原告工程款法律关系清楚，有相关证据在卷为证。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判决。

被告海浪公司辩称，原、被告签订的施工合同属实，但双方没有进行结算；2018年底双方清点时，原告承诺于2019年2月17日搬离，原告搬离后未向被告提交结算资料，导致无法清算。综上，在双方没有清算的情况下，原告的诉请没有事实依据，请求驳回原告的诉请。

一审法院审理查明，本院于2019年12月16日受理华兴公司与海浪公司、宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司（旧城公司）建设工程施工合同纠纷一案，后做出（2019）陕0302民初4404号民事裁定，以华兴公司起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件为由，裁定驳回华兴公司的起诉。华兴公司不服该裁定，向陕西省宝鸡市中级人民法院提出上诉。2020年4月21日，陕西省宝鸡市中级人民法院做出（2020）陕03民终572号民事裁定，裁定：“一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初4404号民事裁定；二、指令宝鸡市渭滨区人民法院审理”。指令审理后，本院以（2020）陕0302民初2191号案件立案受理。在（2020）陕0302民初2191号案件中，华兴公司提出诉讼请求：1、请求裁决海浪公司、旧城公司向华兴公司支付建筑工程款545万元及逾期付款利息126万元（按同期银行贷款利率计息，利息起算日2014年12月26日至实际支付日，暂计算至2019年9与8日），合计671万元；2、停工损失150万元（起算日从2013年2月1日至2018年11月4日共计2102天）；3、2018年11月4日华兴公司将工程移交给海浪公司、旧城公司同时移交给海浪公司、旧城公司的建筑物资28万元（不含机械设备）；4、案件诉讼费由海浪公司、旧城公司承担。事实及理由：2011年11月，华兴公司与海浪公司签订的《施工合同》，约定由华兴公司施工建设宝鸡市渭滨区川陕路1#住宅楼，约定华兴公司的工作内容为除海浪公司甩项工程（即工程发包时，被告未发包给原告的工作内容）以外蓝图内的其余工作内容。合同约定2013年9月1日竣工，并约定按工程进度付款。2012年5月28日，华兴公司应海浪公司要求与旧城公司签订了关于宝鸡市渭滨区川陕路1#住宅楼《陕西省建设工程施工合同》。华兴公司随后入场施工，华兴公司按合同约定完成主体工程及合同约定装饰装修工程后，海浪公司、旧城公司均不能按合同约定及时配合完成甩项工程以及未按合同约定付款，致使工程从2013年2月全面停工至2018年11月4日由海浪公司、旧城公司接收工程，华兴公司撤出施工现场。由于海浪公司、旧城公司未按合同约定完成甩项工程，导致工程被迫停工至今。另，由于海浪公司、旧城公司未按合同节点支付工程进度款，导致华兴公司无法向该工程的其他相关方付款，致使华兴公司多次被政府相关部门行政警告、处罚，被民工堵路讨薪，管理人员被工程机械出租方威胁、恐吓，华兴公司多次因该工程海浪公司、旧城公司欠款原因被诉至法院。施工过程中所拖欠的人工费、材料费、机械费等第三方不定期催讨相关款项，给华兴公司造成巨大损失。工程停工前后，华兴公司多次和海浪公司、旧城公司沟通，催促海浪公司、旧城公司完成甩项工程的施工及支付拖欠工程款和停工损失，并将工程决算书送至海浪公司、旧城公司，但海浪公司、旧城公司对该工程一直拖延时间拒不结算付款。海浪公司、旧城公司虽向华兴公司支付了部分工程款，尚欠545万元工程款，以种种理由拒不支付。华兴公司一直催讨，至今无果。海浪公司、旧城公司拖欠工程款及不能完成甩项工程造成该工程停工的行为给华兴公司造成巨大的经济损失。海浪公司、旧城公司拖欠华兴公司建筑工程款法律关系清楚，有相关证据在卷为证。华兴公司为维护自身合法权益，无奈提起诉请，请求人民法院依法裁判。2020年11月12日，本院作出（2020）陕0302民初2191号民事裁定，认为：针对案涉工程纠纷，原告向本院提交了两份合同，一份为原告一分公司与被告陕西海浪房地产开发有限公司于2011年11月2日所签订的《施工合同》，双方对于合同争议未约定管辖；另一份为原告与被告宝鸡市旧城改造建设投资有限公司于2012年5月28日所签订的《陕西省建设工程施工合同》，并于2012年7月31日经宝鸡市城乡建设规划局审查备案。在该合同第三部分专用条款第十条“违约、索赔和争议”项下第41.1条约定“双方当事人约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请本工程总监理工程师调解；（2）合同争议调解不成的，按下列第1）种方式解决：1）提交宝鸡市仲裁委员会仲裁；…”，即本案中当事人已经约定合同争议的解决方式为“提交宝鸡市仲裁委员会仲裁。”，故裁定驳回了华兴公司的起诉，该裁定书现已发生法律效力。

一审法院认为，原告的起诉，应符合法律规定的条件。本案中，原告的诉请已在（2020）陕0302民初2191号案件中作出处理，且该案已发生法律效力，故原告的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，裁定：驳回原告宝鸡华兴建筑工程有限责任公司的起诉。

华兴公司不服一审判决，向宝鸡市中级人民法院提出上诉，请求：撤销一审裁定发回重审，或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，本案应适用华兴公司与海浪公司签订的施工合同，华兴公司作为原告提起诉讼应予受理，华兴公司与海浪公司之间并未选择仲裁解决纠纷的方式。一审法院适用法律错误。海浪公司答辩认为，原裁定正确，请求维持。

二审法院认为，本案争议的焦点问题，就是上诉人华兴公司的起诉，应否予以受理。根据已查明事实，在已生效的（2020）陕0302民初2191号案件中，上诉人华兴公司作为原告，起诉了海浪公司、宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司，主张工程款及利息等，所依据的事实和理由中，涉及本案双方签订的《施工合同》，和与旧城改造公司签订的《陕西省建设工程施工合同》，上诉人华兴公司陈述，该案与本案所提出的事实和理由基本相同，《陕西省建设工程施工合同》系该工程备案合同，《施工合同》系实际履行合同。故，（2020）陕0302民初2191号案件已经对本案涉及的事实和所依据的合同进行了评价和处理。原裁定对上诉人华兴公司以《施工合同》另行提起本案诉讼裁定驳回起诉，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。

本院再审查明，本案再审过程中，双方均认可实际履行的是施工合同，备案合同仅是用于在住建局备案，并未履行；海浪公司亦认可其是施工合同的履行方。

本院再审认为，本案再审的焦点问题为一、二审法院以重复诉讼为由驳回申请人华兴公司起诉是否符合法律规定。在前案2019年华兴公司起诉海浪公司、宝鸡旧城改造公司建设工程施工合同纠纷中，一审法院作出（2020）陕0302民初2191号民事裁定驳回起诉的理由为：该案存在两份施工合同，在华兴公司与宝鸡旧城改造公司签订的《陕西省建设工程施工合同》中双方约定了仲裁。前案华兴公司起诉的被告主体为海浪公司、宝鸡旧城改造公司，起诉所依据的合同为《施工合同》和备案合同，要求双方承担责任。但本案华兴公司起诉的被告仅为海浪公司，其主张权利的相对方是海浪公司，并无宝鸡旧城改造公司，起诉的依据仅为《施工合同》并无备案合同，且双方均认可《施工合同》为实际履行的合同，工程款的结算对象应为海浪公司，在《施工合同》中双方对管辖并未约定仲裁，双方并无约定仲裁的意思表示。前案与本案当事人不同，依据的事实理由亦不同，不符合法律规定重复诉讼的情形，原审法院适用民诉法（2017年修订）第一百二十七条第（五）项、民诉法解释第二百四十七条规定认为本案属于重复诉讼，适用法律错误，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（二）项，裁定如下：

一、撤销宝鸡市中级人民法院（2021）陕03民终1634号民事裁定及宝鸡市渭滨区人民法院（2021）陕0302民初2474号民事裁定；

二、指令宝鸡市渭滨区人民法院对本案进行审理。

审判长　郭　瑞

审判员　王彩萍

审判员　郭　萍

二〇二二年六月九日

书记员　韩　璐