榆林市统原建设工程有限责任公司、某某与某某、某某健康权纠纷一案二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕08民终296号

上诉人（原审被告）：榆林市统原建设工程有限责任公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区荟景家园3-1-401

法定代表人：王瑜，该公司经理。

上诉人（原审被告）：孙建如，男，1966年9月4日出生，汉族，住江苏省通州市。

二上诉人的委托诉讼代理人尤鸿觊，宁夏侨之桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1991年5月6日出生，汉族，住陕西省定边县。

委托诉讼代理人：李志红，陕西金赞律师事务所律师。

原审第三人：付杰，男，1987年9月10日出生，汉族，住陕西省定边县。

委托诉讼代理人：崔生军，男，1952年6月3日出生，汉族，住陕西省定边县。

上诉人榆林市统原建设工程有限责任公司、孙建如因与被上诉人***、原审第三人付杰健康权纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初3736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人榆林市统原建设工程有限责任公司、孙建如上诉请求：依法撤销定边县人民法院（2016）陕0825民初3736号民事判决，发回重审或者依法改判，改判上诉人不承担被上诉人的经济损失。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。本案上诉人榆林市统原建设工程有限责任公司、孙建如不是承担赔偿责任的主体。第一，本案被上诉人***诉上诉人榆林市统原建设工程有限责任公司、孙建如已经是第二次起诉，在第一次起诉中法院已经查明被上诉人和上诉人榆林市统原建设工程有限责任公司、孙建如系承揽法律关系，被上诉人是由第三人付杰雇佣，在被上诉人维修电梯过程中，上诉人没有参与和被上诉人一起维修电梯，所以上诉人不存在任何过错，不应承担赔偿责任，其损失应由自己承担或其真正的雇主承担。一审法院认定被上诉人的伤害是由上诉人的雇员杨志忠操作塔吊造成了被上诉人的伤害，没有事实依据和法律依据，既然上诉人和被上诉人系承揽法律关系，所以说被上诉人维修时上诉人没有参与维修，假如被上诉人的伤害是由杨志忠操作不当造成的，也是因被上诉人自己和其一起参与维修的同事指挥其塔吊造成的伤害由被上诉人自己承担。第二，从本案一审上诉人和被上诉人出示的证据和法庭调查来看，被上诉人的损失应由自己和其真正的雇主来承担，不应由上诉人承担。被上诉人的证人只能证明事发的经过，从被上诉人的证人可以证明，被上诉人和其他三人维修电梯时没有任何人维修过电梯，所以上诉人不应承担被上诉人的损失，在本案中上诉人一共出示了三份证据：第一份证据是被上诉人第一次起诉上诉人的“民事起诉状”，这份证据完全可以证明被上诉人是第三人付杰雇佣的，民事起诉状中被上诉人自己承认“孙建如雇佣付杰为其负责维修塔吊和电梯”，从被上诉人民事起诉状完全可以证明上诉人没有雇佣被上诉人为其维修电梯，而是第三人付杰雇佣其为被上诉人提供劳务，这一点完全和（2016）陕0825民初386号民事裁定书中认定被上诉人和上诉人系承揽法律关系，而不是雇用法律关系，所以被上诉人的损失应由自己或第三人付杰来承担，而不是由上诉人来承担。上诉人出示的第二份证据是（2016）陕0825民初386号民事裁定书，此份证据完全可以证明上诉人和被上诉人系承揽法律关系而不是雇用法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”二上诉人不承担原告的损失。上诉人出事的第三份证据是照片6张，证明电梯和塔吊是两个独立的个体没有交集，是被上诉人的维修人员指挥塔吊帮其维修电梯，在事情发展过程中上诉人并没有任何过错，所以上诉人不应承担起被上诉人的损失。2、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条的规定，判令上诉人赔偿被上诉人经济损失224789.73元。上诉人认为从被上诉人提交的证据足以印证上诉人不承担被上诉人损失，但一审判决仍判令上诉人赔偿被上诉人损失，上诉人认为系适用法律错误，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”所以说，上诉人诉请撤销一审判决，认定被上诉人损失和上诉人没有关系，以保护上诉人的合法利益。

3、在一审中，上诉人提交的证据《民事起诉状》中，***自己认可是付杰雇佣***维修电梯，从一审上诉人提交五组证据均可以证明被上诉人***是由付杰雇用，损失应当由其雇主付杰承担全部赔偿责任，与上诉人无关。

被上诉人***辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审第三人付杰辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令各被告支付原告各项经济损失252792.75元，并由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年9月10日，原告***经第三人付杰介绍，在被告统原公司承建的新业小区为施工电梯更换钢丝绳。在维修过程中，案外人杨志忠操作塔吊协助原告，因塔吊操作不当致使起吊挂钩与电梯发生碰撞，电梯安全卡坠落，砸中原告，致使原告头部受伤。经陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定，原告***因作业时受伤致使右顶部脑挫裂伤，颅骨凹陷粉碎性骨折，伤残等级为八级，误工期为180天，护理期为60天，营养期为60天，后续治疗费10000元。另查明，本案所涉电梯及塔吊所有人为被告孙建如，系被告孙建如从第三人付杰处购买，并由被告孙建如租赁于被告统原公司使用管理。事故发生时，杨志忠系被告孙建如雇佣，为被告统原公司操作塔吊。事故发生后，被告孙建如支付原告***60000元。现因经济赔偿问题，原、被告未能协商一致，原告诉至法院。

一审法院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，杨志忠受雇于被告孙建如为被告统原公司操作塔吊，杨志忠与被告孙建如形成劳务关系。杨志忠在提供劳务过程中致使原告***受伤，被告孙建如作为接受劳务一方应当对提供劳务方在从事劳务过程中造成他人损害承担赔偿责任。被告统原公司作为实际接受劳务的相对方，对于杨志忠在工作中造成他人伤害，应该与被告孙建如承担连带赔偿责任。同时，原告***在工作中对自身安全没有尽到应有的注意义务，对自己受伤存在过错，应自负相应的赔偿责任。第三人付杰作为介绍人，对于原告***的损害发生无过错，故不承担赔偿责任。原告主张的各项损失，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照陕西省统计局公布的统计数据，结合本案事实予以确定。本院依法核定原告经济损失为：医疗费47237.72元，住院伙食补助费100元/天×17天﹦1700元，营养费30元/天×60天﹦1800元，伤残赔偿金26420元×20年×30%﹦158520元，误工费56896元/年÷365日×61天﹦9508.65元，护理费100元/天×60天﹦6000元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费3000元，后续治疗费10000元。对于因被告住院治疗交通费、住宿费系合理花费，酌情认定2000元。合计249766.37元。对原告诉讼请求超过法定标准部分，不予支持。上述赔偿款项，结合本案事实，原告***自行承担10%，被告榆林市统原建筑工程有限责任公司、孙建如承担90%，即224789.73元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告榆林市统原建设工程有限责任公司、孙建如于本判决生效后十日内赔偿原告***经济损失224789.73元（兑付时扣除已经支付原告的60000元）。二、第三人付杰不承担赔偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费880元，由被告榆林市统原建筑工程有限责任公司、孙建如负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，孙建如雇佣杨建忠在统原公司的工程上操作塔吊，杨建中在操作塔吊过程中将***致伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，孙建如为雇主，杨志忠系雇员，二者形成劳务关系。杨志忠在提供劳务过程中致使***受伤，应由接受劳务一方即孙建如承担损害赔偿责任。然统原公司作为承建商系该工程实际受益人，其向孙建如有偿租赁的塔吊与电梯，在工程期间均由统原公司管理使用，故统原公司应与孙建如共同承担连带赔偿责任。再之，***系完全民事行为能力人其应当具有通常的生活经验，应避免在危险源附近停留，因其自身的思虑不周疏忽大意，应当自负10%的责任。综上，本案核心为在提供劳务过程中致人受伤，因而***的人身健康权利遭到侵害形成侵权民事法律关系。故上诉人称该案为承揽关系其不承担赔偿责任的上诉理由，因欠缺事实依据不能成立，依法不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不当，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初3736号民事判决第二、三项及诉讼费负担；

二、变更陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初3736号民事判决第一项为:本判决生效后十日内由榆林市统原建设工程有限责任公司与孙建如共同赔偿***经济损失224789.73元（执行时扣除孙建如已付的60000元），并互负连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4670元，由榆林市统原建设工程有限责任公司、孙建如负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　白吉恩

审　判　员　　李文龙

代理审判员　　霍　韬

二〇一七年三月二十三日

书　记　员　　段欣兵