中国铁塔股份有限公司葫芦岛市分公司、某某排除妨害纠纷二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）辽14民终522号

上诉人中国铁塔股份有限公司葫芦岛市分公司（以下简称铁塔公司）因与被上诉人陈楠楠、辽宁正业建筑工程有限责任公司（以下简称正业公司）排除妨害纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年２月８日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铁塔公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈楠楠全部诉讼请求，并由陈楠楠承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：１、锦州建安建筑工程检测有限公司做出的鉴定意见书所依据的检材未先行经过庭审质证，其鉴定方法无任何科学依据，不应予以采信。２、原审依据鉴定意见书认定铁塔公司承担案涉房屋渗水、漏水的全部责任，属于认定事实不清。该房屋自身防水层龟裂老化是造成房屋漏水的主要原因，防水的修复及损失维修责任不应全部由铁塔公司承担。３一审判令铁塔公司赔偿陈楠楠经济损失10940元及鉴定费用无任何依据。陈楠楠并未提供充分证据证明第一次漏水事实的存在及相关损失金额，不能依据此次房屋损失的鉴定推定陈楠楠所主张的第一次漏水损失也是5470元。

陈楠楠辩称，１、鉴定意见书鉴定程序并无不当，已将漏水原因鉴定清楚，铁塔公司应负全责。鉴定过程没有应用检材，无需理化试验，从外观上足以得出鉴定结论，无需质证。鉴定勘查现场时，鉴定人及当事人均到场，对鉴定对象无异议。２、铁塔公司应当承担房屋漏水、渗水的全责。司法鉴定书在论述其他方责任用语是“防水层在长期使用中表面已出龟裂老化现象”，开裂与龟裂老化明显不同，开裂可形成漏水，龟裂不漏水。３、陈楠第一次漏水时维修项目和支出5800元，已递交维修和支付证据。 正业公司辩称，１、锦州建安公司建筑工程检测有限公司鉴定结论已认定基站所在防水层存在漏水点导致陈楠楠所有的阁楼渗水、漏水，与正业公司楼顶做防水行为没有因果关系。２、本案是物权的排除妨害纠纷之诉，而正业公司与陈楠楠是施工合同关系，合同纠纷与物权纠纷是两种不同法律关系，陈楠楠因物权侵权行为所受的财产损失与正业公司无关。

陈楠楠向一审法院起诉请求：１、排除妨碍，重新做防水。２、承担此前因维修房屋造成的损失5800元，并承担房屋室内维修费用。３、承担本案鉴定费、诉讼费。

一审法院认定的事实：陈楠楠居住于葫芦岛市连山区，该楼为其个人所有。其西侧邻居的楼顶安装通讯基站三座，2015年产权归铁塔公司所有。本案在审理过程中，经陈楠楠申请，对其楼顶漏雨部位、漏雨原因进行鉴定，经法院委托锦州建安建筑工程检测有限公司鉴定，作出锦建检（2020）鉴字第040号鉴定意见书，分析说明认为：“经现场勘查，三台通信设备设置于申请人邻居家屋面之上，设备下部支撑槽钢直接放置在防水层表面，未采取其他隔离措施，增加了防水层荷载，受温差影响防水层收缩应力增大，导致该区域防水卷材出现开裂及凸凹不平，设备下部屋面出现积水，而且屋面防水层在长期使用中表面已出现龟裂老化等现象。因此，申请人邻居家屋面防水层存在渗漏点，雨水雪水经渗漏点渗入下部楼板内，并经楼板混凝土内部缝隙渗入申请人家楼板及墙体，造成申请人7层阁楼内多处渗水漏水”。结论为：“葫芦岛市连山区光明小区1区12号楼603室西侧邻居家屋面防水层存在漏渗点，导致申请人7层阁楼内多处渗水漏水”，评估鉴定费15000元。陈楠楠申请对房屋漏水造成的损失进行评估鉴定，经法院委托辽宁鸿翔资产土地房地产评估有限公司评估鉴定，作出辽鸿翔评估字（2020）第038号资产评估报告，结论为：“陈楠楠经济损失价值为5470元”，鉴定费3000元。另查明，2017年陈楠楠通过申请物业维修基金，委托正业公司对陈楠楠家楼上作防水（不包括西侧邻居楼上），2018年、2019年又找到该公司维修仍然漏水。庭审时，正业公司证明陈楠楠家漏水事实及陈楠楠家中曾装修的事实。

一审法院认为：侵权人的行为构成侵权，侵害了被侵权人的民事权益时，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。锦州建安建筑工程检测有限公司作出锦建检（2020）鉴字第040号鉴定意见书，程序合法，鉴定结论正确，法院予以采信。依据该鉴定结论，铁塔公司所有的通讯基站“设备下部支撑槽钢直接放置在防水层表面，未采取其他隔离措施，增加了防水层荷载，受温差影响防水层收缩应力增大，导致该区域防水卷材出现开裂及凸凹不平，设备下部屋面出现积水”，基站所在防水层存在漏水点导致陈楠楠所有的阁楼渗水、漏水。虽然也存在防水层老化问题，但是该基站的存在导致他人无法进行防水层修复，铁塔公司应该承担修复责任和赔偿责任。陈楠楠现经济损失经鉴定数额为5470元，该鉴定结论程序合法，结论正确，法院予以采信，铁塔公司应依据该鉴定结论承担赔偿责任。陈楠楠主张的第一次漏水损失金额未能提供证据，但是正业公司证明陈楠楠家漏水事实及曾装修的事实，因此，比照陈楠楠现申请鉴定的损失数额予以认定，故铁塔公司应赔偿陈楠楠经济损失10940元。正业公司维修行为与本案陈楠楠屋内渗水、漏水没有因果关系，不承担本案的赔偿责任。考虑到铁塔公司基站的建设系为了大众的社会利益，服务于大众，将其拆除导致社会资源的巨大浪费，因此，陈楠楠要求铁塔公司拆除基站的主张本院不予支持。基站建设的位置是否合理陈楠楠可向相关部门反映。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（五）项、第（六）项之规定，判决：

一、中国铁塔股份有限公司葫芦岛市分公司于本判决生效后10日内将陈楠楠西侧邻居楼顶防水修复至不渗水、漏水为止。二、中国铁塔股份有限公司葫芦岛市分公司赔偿陈楠楠经济损失10940元。三、鉴定费18000元由中国铁塔股份有限公司葫芦岛市分公司承担。四、驳回陈楠楠其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后10日内给付。案件受理费50元，邮寄费80元，由铁塔公司承担。 本院二审期间，陈楠楠向本院提交了姚星宇的证人证言、工作量清单、转账凭证，欲证明第一次维修支出5800元。铁塔公司质证意见为，不属于新证据，不应采信;不能证明损失情况。正业公司未发表意见。本院经审查对证人证言的真实性不予采信，对工作量清单、转账凭证的真实性予以采信，对关联性不予采信。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，案涉司法鉴定意见书经法定程序做出，具有合法性，本院对该鉴定意见书的证明力予以确认,一审法院采信该鉴定意书并依据其结论作出判决,符合法律规定。铁塔公司主张损害后果系多因一果，屋顶防水层老化亦是造成漏水的原因，要求减轻其赔偿责任，但就该问题未申请原因力比例的司法鉴定，加之基站存在导致他人无法进行防水层全面修复，故原审认定由铁塔公司承担房屋漏水的修复和赔偿责任，并承担鉴定费，并无不当。关于第一次漏水损失，正业公司证明陈楠楠家2017年存在漏水及曾装修的事实，故原审比照本案所涉漏水损失鉴定的数额，予以支持第一次的漏水损失，符合实际情况，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，铁塔公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由中国铁塔股份有限公司葫芦岛市分公司承担。 本判决为终审判决。

审判长　赵洪梅审判员吴玉刚 审判员　王　　　嘉　　　莉

书记员　王　　　　　　　宁