某某、中国三冶集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终923号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年10月20日出生，住辽宁省鞍山市台安县。

委托诉讼代理人：孟真，北京嘉润（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙兴伟，辽宁鼎昂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国三冶集团有限公司，住所地鞍山市立山区建材路105号。

法定代表人：代贵雪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王硕，辽宁华昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宇，女，汉族，1990年2月3日出生，该公司员工，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。

被上诉人（原审被告）：台安县第二建筑工程有限公司（已注销），住所地台安县黄沙坨镇本街。

法定代表人：赵乐达，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）、被上诉人台安县第二建筑工程有限公司（以下简称台安二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初8997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.请求法院依法发回或改判；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用，及因本案发生的其他相关费用。事实与理由：原审法院事实认定不清。原审法院对案涉工程的造价认定不应以被上诉人三冶公司提供的审核结果为依据。一、案涉工程的审核报告不是双方约定的政府审计部门。二、原审核机构审核程序不合法。缺少三冶公司及台安二建公司或实际施工人的签署栏。三、审核报告内容存在漏算、不合理计算及错误的情况，具体项目如下：1.规费应按合同和国家规范正常进入结算。2.人工费调差应按合同和国家规范正常进入结算。3.基础打桩工程甲方外委东煤沈阳建筑基础工程公司，桩检测和凿桩头都包含在外委合同内，实际有我方施工部分，该部分工程造价应予我方计量。4.甲供钢筋总数量少计及重量偏差问题，应由甲方负责补偿给施工单位。5.加工钢筋平均价格超出预算平均价格。6.甲供钢筋17%税金应予返还。7.甲供混凝土存在量少计、税金问题。8、外墙保温由原设计岩棉保温变更为水泥发泡保温板损耗率及保温板甲供价格问题。9.其他遗漏部分，包括溪湖芳庭B区现场道路硬化现场签证以及土方外运-现场签证，外网施工破坏的管道及管沟、台阶。四、原审法院适用法律错误。本案的审核报告的制作程序及内容是否合法，有无项目遗漏，是否应当重新评估应为本案的焦点，如基于错误的事实及对工程数额错误的计算不应成为本案的定案依据。

三冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判。一、双方对于以业主的审计结论作为结算依据，约定明确，***在上诉状中亦认可了该约定，且该约定并不违反法律、行政法规的效力性强制规定，故合同各方当事人应当按照合同约定执行。并且案涉工程属于拆迁还房安置小区工程，涉及到公众利益，约定工程总价由政府审计部门审核也具有一定的必要性、合理性。***作为实际施工人更是全程参与了整个审计过程，并未答辩人及政府并未剥夺其权利，在审计终结前其也未提出额外的异议，故审计结论准确、客观，应当作为双方结算依据。二、由于工程造价的审核具有相当的专业性，故政府现均以委托第三方专业机构的方式进行审定。三、案涉审计报告，由皇姑北部经济区管理委员会委托，作出后经业主沈阳市北部经济发展投资有限公司、代建单位中冶溪湖置业及第三方造价机构辽宁金开工程造价咨询有限公司盖章确认，合法有效，答辩人作为总承包单位与中冶溪湖置业实为关联企业，对该审计结果亦予以确认，故该审计结果不存在任何的瑕疵和缺陷。而工程结算的规范性文件中对于格式和内容的规定并非效力强制性规定，故形式上的差别并不影响审计报告的效力。四、审计报告内容准确、计价合理。1、规费：2012年7月25日三冶公司下发的整改通知书是公司对报审结算的编制要求，皇姑区项目政府统一不予计取；2、人工费调差：2012年7月25日三冶公司下发的整改通知书是公司对报审结算的编制要求，审计报告中人工费按阶段计取，主体施工一段时间后政府开始实施人工费调整政策，14.22%审计按实际施工阶段测算后综合考虑计取。3、桩基础：“基础打桩工程甲方外委东煤沈阳建筑基础工程公司，合同550元/M3，甲方答应图纸内结算剩余金额归我方所有”没有依据无法认证；凿桩头，清理外运打桩淤泥，褥垫层已计入在***结算中。4、甲供材钢筋及混凝土问题：***负责施工部分结算审核均由其预算员孙绵（女）与皇姑区政府委托的第三方造价机构审核人员进行核对，钢筋及混凝土即为甲供材按照审核量价全部扣除；钢筋重量偏差提供我公司认证依据；溪湖项目为营业税阶段材料税不可抵扣，总价扣税并未重复无需返还。5、签证：与围挡施工费抵消，围挡施工费在结算的安全文明施工费中计取，围挡由其他施工人负责施工。6、外墙保温损耗：提供凝固期未到的依据，甲供材货到现场施工人接收后施工人由于保管不当而导致的破损严重，损耗量过大，结算审核无法考虑，即为甲供材按照审核量价全部扣除。7、关于管理费：根据双方签订的合同约定，双方最终结算值按业主最终审定的工程造价（含甲供材，其中甲方外委工程除外）让利5%作为双方最终结算值，无可争议。综上所述，***的上诉请求没有事实和法律依据，请求贵院依法驳回其上诉请求。

三冶公司向一审法院的诉讼请求为：1、请求二被告依法返还原告超额支付的工程款3500000元；2、请求二被告支付超付工程款利息（以3500000元为基数自起诉之日2020年7月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；3、请求判令诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年2月23日，沈阳市北部经济发展投资有限公司与沈阳中冶溪湖置业有限公司签订《委托代建合同》，由沈阳市北部经济发展投资有限公司作为建设单位的“文大路以北、怒江北街延长线以东，方溪湖村委会以西、北至村道的地块，建设‘溪湖芳庭’住宅工程”交付沈阳中冶溪湖置业有限公司代建。2011年6月16日，沈阳中冶溪湖置业有限公司与本案原告三冶公司签订《建设工程施工合同》，将溪湖芳庭05号地块项目住宅建筑工程发包给三冶公司，工程地点：沈阳市皇姑区方溪湖村文大路北106号，工程内容：土建、给水排水、采暖、通风、供配电、消防及附属配套设施项目。2011年5月13日，原告三冶公司与被告台安二建公司签订两份《建设工程承包合同》，2013年12月26日，双方签订《补充协议》，上述合同及协议将原告作为总承包单位承建的“溪湖芳庭”项目工程中的B3#、B6#及物业楼砌筑、抹灰、采暖工程、脚手架搭设等零星工程，B4、B5、B12-B14、B19-B21采暖工程与B4-B5、B12-B14、B19-B21及物业楼工程砌筑、抹灰、脚手架搭设等零星工程、零星用工均发包给台安二建公司。B12-B14、B19-B21，及物业楼的主体工程承包给台安二建公司，被告***系挂靠在台安二建公司，上述案涉工程的实际施工人。2013年12月26日签订的《补充协议》，将承包方式变更为：包工部分包料（甲供部分除外），具体以实际发生为准，并约定合同价款以实际结算为准，双方最终决算值按业主最终审定的工程总造价（含甲供材，其中甲方外委工程除外）让利5%作为双方最终决算值。在实际施工中，上述工程中的B3、B4、B5、B6、B14楼的相关施工项目为案外人刘海军施工，原告向被告台安二建公司转账工程款26547743.67元，台安二建公司全部转付给被告***，另原告向被告***支付工程款14812016.08元，2015年3月26日案涉工程验收合格投入使用。原、被告未就案涉工程进行结算，经沈阳市北部经济发展投资有限公司委托，由辽宁金开工程造价咨询有限公司对项目工程作结算审核，案涉工程最终审定结果为413364280.96元，被告***实际施工的B12、B13、B19、B20、B21，及物业楼的审定造价为38872200元，其中甲供材及外委工程为16581800元。

另查，2012年3月20日，二被告签订内部经济承包合同，合同约定建设单位为三冶公司，工程名称为“溪湖芳庭”05号地块项目工程，工程内容为B4-B5,B12-B14,B19-B21及物业楼工程砌筑、抹灰、脚手架搭设等零星工程、零星用工，税金按国家地方税务局税收现实标准由乙方（***）缴纳，税金由甲方（台安二建）代扣代缴。管理费用肆拾万元整。

再查，2014年3月28日，原告三冶公司与案外人鞍山市东大建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，将“溪湖芳庭”05号地块3#、4#、5#、6#、14#及零星工程转包给案外人东大公司，案外人刘海军系该项目实际施工人。2018年9月15日，原告三冶公司组织被告***、案外人刘海军就公司转款进行对账，确认就案涉工程已向案外人刘海军支付工程款含税合计18789880元。

一审法院认为:被告***作为实际施工人，挂靠被告台安二建公司并以台安二建的名义与原告三冶公司签订《建设工程施工承包合同》、《补充协议》，上述合同系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。双方应当按照合同约定的内容，严格履行自己的义务。根据《补充协议》约定，合同价款，最终以实际结算为准，双方最终决算值按业主最终审定的工程总造价（含甲供材，其中甲方外委工程除外）让利5%作为双方最终决算值。现经沈阳市北部经济发展投资有限公司委托，由辽宁金开工程造价咨询有限公司对项目工程作结算审核，被告***实际施工的B12、B13、B19、B20、B21，及物业楼的审定造价为38872200元，其中甲供材及外委工程为16581800元，应予以扣除，让利5%结算并扣除税金（不含外委工程）后，原告三冶公司应向被告支付工程款19471600元。庭审中，原告向法庭提交转账凭证及借款单，证明原告共计向二被告支付工程款41359757.35元，其中，因2016年5月30日转账凭证没有被告方签字，一审法院不予采信，金额66400元，应予扣除。又因原告向***支付的工程款中包含应向案外人刘海军支付的部分工程款18789880元，应予以扣除，故被告***实际收到原告支付的工程款22503477.35元，应当返还原告多支付的工程款3031877.35元。被告台安二建公司作为被挂靠单位，已将收取的工程款转交给被告***，故原告主张被告台安二建对上述费用承担给付责任的主张，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、被告***向原告中国三冶集团有限公司返还工程款3031877.35元并支付利息（以3031877.35元为基数，自2020年7月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告其他的诉讼请求。上述款项，于判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件诉讼费59698元（原告已垫付），财产保全费5000元，均由被告***承担。

本院二审期间，被上诉人三冶公司向本院提交了一张照片，上诉人未向本院提交新证据。本院组织当事人对上述证据进行了质证。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，当事人审理中均称台安二建公司已经注销，且双方在本案中均不向该公司主张相关权利。

本院认为，本案中，2011年5月13日，三冶公司与台安二建公司针对涉案工程签订了两份《建设工程承包合同》；并于2013年12月26日，双方又签订了《补充协议》。《补充协议》是对上述两份《建设工程承包合同》的补充。涉案工程由***挂靠在台安二建公司进行实际施工。因《补充协议》约定“双方最终决算值按业主最终审定的工程总造价（含甲供材，其中甲方外委工程除外）让利5%作为双方最终决算值”，故***与三冶公司对本案争议工程的结算数额应以发包方作出的审计结论作为依据。一审法院将三冶公司提供的由发包方沈阳市北部经济发展投资有限公司委托、辽宁金开工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论，作为判断三冶公司是否超付***涉案工程款的依据，符合双方的合同约定，具有事实依据。

上诉人***提出辽宁金开工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论程序不合法，在审理中进一步将此问题明确为鉴定结论应由三冶公司、台安二建公司或者***进行确认。辽宁金开工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论是依据发包方与代建方的合同约定进行的，已由发包方、代建方以及鉴定机构进行共同确认，而三冶公司、台安二建公司以及***均不是上述鉴定结论所依据合同的合同主体；另外，一审法院对辽宁金开工程造价咨询有限公司的鉴定人员进行了询问，内容涉及了***实际参与审计过程的事实。故***称应由本案当事人在鉴定结论的《结算审定签署表》上进行相关确认，没有事实依据，本院不予支持。

上诉人***还提出辽宁金开工程造价咨询有限公司的鉴定结论实体上存在相关问题。因双方所签订的施工合同中并未约定规费以及人工费调差问题；对于基础打桩费用问题，上诉人没有提供其实际施工的证据；甲供钢筋和甲供混凝土相关问题，亦为上诉人自行计算，缺少有效证据证明；上诉人提出的外墙保温和存在遗漏的项目问题，也没有相关证据证明；且双方《补充协议》中已经明确约定了“双方最终决算值按业主最终审定的工程总造价（含甲供材，其中甲方外委工程除外）让利5%作为双方最终决算值”，故***对鉴定结论提出的相关实体问题，本院亦不予支持。

另外，关于***提出的一审法院法律适用错误问题，实质仍为***对上述事实认定问题的异议，故本院不予赘述。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　孙菁蔓

审 判 员　　陈　铮

二〇二二年二月二十二日

法官助理　　吕慧子

书 记 员　　申　烨

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。