辽宁英杰汽车贸易发展有限公司与本溪鑫达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省桓仁满族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽0522民初1878号

原告（反诉被告）：辽***汽车贸易发展有限公司，住所地桓仁满族自治县桓仁镇平原城街03组50幢0单元5号。

法定代表人：董玉武，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴阳，系该公司经理。

委托诉讼代理人：安玉斌，系该公司副经理。

被告（反诉原告）：本溪鑫达建筑工程有限公司，住所地本溪市平山区福胜社区。

法定代表人：唐旭，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴奇伟，系该公司员工。

委托诉讼代理人：王洋，系该公司法律顾问。

辽***汽车贸易发展有限公司（以下简称英杰公司）与本溪鑫达建筑工程有限公司（以下简称鑫达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。英杰公司委托诉讼代理人吴阳、安玉斌，鑫达公司委托诉讼代理人吴奇伟、王洋均到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。

英杰公司向本院提出诉讼请求：1、要求鑫达公司赔偿我公司装修工程造价损失款3486392.05元；2、判令鑫达公司赔偿我公司营业损失款1313608元，另主张200000元商誉损失；3、判令鑫达公司承担本案诉讼费用及其他相关费用。事实和理由：2013年7月18日，我公司与鑫达公司在2013年签订《施工合同书》，合同约定我公司委托鑫达公司承建我公司及酒店工程。承包内容约定鑫达公司要依据原告施工图纸及要求进行施工（含消防工程）。合同工期为2013年7月15日开工，2013年12月10日竣工。工程造价440万元。工程要求被告必须严格按照图纸及国家办法的有关规定、标准进行施工，接受有关部门和监理的监督检查。工程质量保证期内屋面防水工程、地下防水工程和消防池防水工程5年；电气管线、上下水管线为1年；供热为1个采暖期；消防工程完工后以打压为准，工程竣工验收及消防手续由我公司办理。鑫达公司配合。信达公司保证工程质量，并负有本工程经济责任和法律责任。2017年6月我公司委托辽宁省建设科学研究院（辽宁省质量检测中心）进行了防水检测，确认鑫达公司施工的工程是否满足设计要求，经严查，存在严重漏水现象，楼板存在较多裂缝，因漏水严重导致钢筋生锈腐蚀现象，防水做法不符合设计要求。2014年竣工以来，主体建筑结构及防水在使用过程中有严重的质量问题。我公司多次联系鑫达公司，希望能够安排人员到现场进行维修，但鑫达公司以各种理由拒绝，我公司蒙受重大损失，特提起诉讼，提出上述诉讼请求。

鑫达公司辩称，1、被告施工至2014年6月份撤离工地时对所有的防水工程都进行了相关的蓄水试验，均合格。所以在被告离开工地时防水整个工程并没有任何质量问题；2、被告所承建的工程也就是原告的建设的酒店项目并未进行验收，在验收之前原告擅自投入使用，所以就相关质量提出的异议不应予以支持；3、本案涉及的卫生间及一楼屋顶漏水并没有证据证明是被告施工质量问题导致；4、关于原告所提的相关损失没有确切的依据，除双方现场核对的可修复的60余万元以外，对于其他损失被告认为和漏水无关。基于上述理由被告认为原告的诉讼理由不应予以支持。

鑫达公司向本院提出反诉请求：1、要求英杰公司进行工程决算，支付我公司剩余工程款1973471.95元及应负担的税款577000元；2、英杰公司承担反诉费。事实和理由：我公司与英杰公司在2013年7月18日签订建设工程施工合同，合同约定我公司对鑫达公司开发的辽***汽车贸易发展有限公司桓仁比亚迪汽车展厅工程进行施工建设，该工程于2014年底竣工。我公司多次找英杰公司结算工程款，但英杰公司均以各种理由推拖，拒不给付。现我公司为维护合法权益，诉至法院，请法院支持我公司的反诉请求。

英杰公司辩称，1、工程款1973471.95没有任何依据，包括税款也没有任何依据，我公司认为反诉请求不成立；2、工程决算因为鑫达公司2014年撤场的时候工程没有完工，当时我多次找到鑫达公司要求给工程完成了，鑫达公司一直没有完工。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院确认如下：2013年7月18日，英杰公司和鑫达公司签订《施工合同书》一份，该份合同约定英杰公司将该公司桓仁比亚迪汽车展厅工程（图纸工程名称为：辽***汽车贸易发展有限公司4S店工程）发包给鑫达公司施工，工地点位于××县河，承包内容：依据甲方施工图纸及要求进行施工（含消防工程）。未含保温工程、外墙粉饰工程、地热工程。承包方式：人工费、所有小型机具、周转材料（未含木材）、架管、架扣、非损耗材料（未含安全围网）。合同工期：2013年7月15日开工，2013年12月10日竣工。工程造价暂估为440万元，结算工时人工费每建筑面积345元人民币/平方米，按进度结算。结算面积以实际施工建筑面积为准。乙方施工完毕后，因为甲方原因，导致工程拆改，甲方承担施工费。付款方式及结算：地下一层、一层、三层、五层主体完毕各付款50万元，主体工程全部完毕后付款50万元，砌筑及抹灰工程完毕后付款50万元，水电工程完毕后付款50万元。其余工程款在鑫达公司全部工程完毕后付清。鑫达公司同意英杰公司以车辆冲顶工程款100万元。鑫达公司不负责所有款项水费及发票，所需费用由甲方另行支付。工程质保金为工程人工费金额的5%。工程质量：1、工程质量标准：合格品（市优）。2、乙方必须严格按照图纸及国家办法的有关规定标准进行施工，接受有关部门和监理的监督检查。3、工程质量保证期：屋面防水工程、地下防水工程和消防池防水工程为5年；电气管线，上下水管线为1年；供热为1个采暖期；消防工程完工后以打压为准，工程竣工验收及消防手续由甲方（指英杰公司，下同）办理，乙方（指鑫达公司，下同）配合。由于材料原因导致工程质量缺陷，乙方不承担责任。甲乙双方责任：乙方责任，保证工程质量，要做到安全管理，文明施工，并负有本工程经济责任和法律责任。甲方责任：提供涉及施工图纸，提供施工条件和水、电源，并承担水电的相应费用。派驻工地代表、监理负责工程质量及现场签证，协调有关事宜。甲方提供临时吃住、办公场所。甲方另行指定的工程项目双方按实际共同商定。

合同签订后，鑫达公司委派马向龙为项目经理，孙庆发为技术负责人，马晓亮在现场管理实际施工过程，开始实际施工。2014年6月，双方在未作交接的情况下，鑫达公司撤出施工现场。撤出现场时，有部分合同内容尚未施工，目前，英杰公司已付工程款金额为379.8万元。

鑫达公司自认卫生间未作保护层，一层地面抹灰没有完成，地下室的砌筑、内墙抹灰、地面抹灰没有完成，同时，鑫达公司认为己方施工的增项工程有地下室后加的混凝土墙，楼外的化粪池，地下室入口的坡道，外挂楼梯三道框架，外墙抹灰，锅炉房，锅炉房至主楼的地沟，户外排水管道，工地建筑围挡，安全网，以及额外发生的人工费以及吊车费用。

英杰公司认可锅炉房是后加的，属于增项；围挡是鑫达公司承担的，是鑫达公司围的，安全网是英杰公司买的，化粪池是图纸内的，地下坡道是英杰公司建的，外挂楼梯是鑫达公司施工的，但质量不好，是斜的，后期是英杰公司自己干的，英杰公司认为不是增项。同时，英杰公司认为鑫达公司离场时很多收尾的工程没有完成，大概有电路、水、地面、楼梯都没有干完，消防水池也没有做完，砌筑、砌墙没有完成。地面和卫生间的防水做完了。弱电一点没有干，消防水没有做完。

鑫达公司离场后，英杰公司于2014年10月28日取得了房产证，房产证记载的建筑面积为12482.46平方米，坐落于××镇幢，所有权人为辽***汽车贸易发展有限公司。

后英杰公司对诉争建筑进行了装修，装修后于2015年10月开始营业，用于经营星城酒店，加盟费153000元，按照设计客房共计182间，营业后卫生间和一楼展厅、大堂、会议室内严重漏水，网上留言存在大量差评，现在华住集团APP已不提供诉争酒店预定服务。2015年10月16日至2017年10月29日期间，用于经营的房间数量为85间，2017年10月30日起用于经营的客房数量为45间，客房入住率存在明显的规律，即平常入住率较低，在五一三天假期和十一七天长假期间，入住率较高，经营45间客房期间入住率较高，有多日100%，体现出客房供应不足迹象。2016年-2018年三年的五一和十一假期期间的营业收入约为68万元，全年客房收入平均约为153万元。

2016年8月，英杰诉至本院，提出诉讼请求：1、要求鑫达公司赔偿装修工程造价损失款3486392.05元；2、请求判令鑫达公司赔偿我公司营业损失款1313608元，另主张200000元商誉损失；3、判令鑫达公司承担本案诉讼费用及其他相关费用。诉讼期间，鑫达公司提起反诉，反诉请求：1、要求英杰公司进行工程决算，支付我公司剩余工程款1973471.95元及应负担的税款577000元；2、英杰公司承担反诉费。

鉴定情况。2017年6月，英杰公司委托辽宁省建设科学研究院（辽宁省工程质量检测中心）对诉争工程屋面及卫生间防水进行了检测，鉴定费为30000元。2017年7月13日，该鉴定单位出具鉴定报告，结论：1、宏观检测，经现场勘查，该楼（1/0A）-（A）、（D）-（1/D）轴间屋面存在严重漏水现象，部分屋顶装修因漏水而损坏。部分屋面混凝土楼板（因装修大部分楼板无法检测）存在较多裂缝，因漏水严重个别钢筋产生锈蚀现象，详见照片（一）-（四）。五六层屋面局部存在漏水现象。部分客房卫生间存在漏水现象。1、一层（1/0A）-（A）、一层（D）-（1/D）、五层（1）-（5）轴间抽检不为屋面防水做法不符合设计要求，抽检卫生间防水做法不符合设计要求。此外，英杰公司申请对诉争工程因漏水导致的维修费用和装修损失进行了鉴定，前期设计费15000元，鉴定费96000元。鉴定结论：（一）不含争议部分的鉴定总额为661236元；（二）双方修复方案争议的待定事项如下：1、演讲台的修复，整体更换为800元，维修底座100元。（三）双方材料价格有争议的待定事项如下：1、更换污染地砖部分面积修复，按合同价格计算的鉴定金额为27260元；按广材网价格计算的鉴定金额为21577元。2、石膏板修复计算：按合同价格计算的鉴定金额为85078元；按广材网价格计算的鉴定金额为74655元；3、大白、乳胶漆修复计算：按合同价格计算鉴定金额为315790元，按广材网信息价格计算的鉴定金额为151441元。4、卫生间地砖修复：按合同价格计算的鉴定金额为147864元；按广材网价格计算的鉴定金额为82432元。5、防水卷材修复计算：按合同价格计算的鉴定金额为270432元；按广材网价格计算的鉴定金额为221086元。6、一层屋面火烧板修复计算：按合同价格计算鉴定金额为309991元；按广材网价格计算的鉴定金额为284334元。7、一层屋面栏杆扶手修复计算：一层屋面栏杆扶手修复，按合同价格计算的鉴定金额为179870元；由于一层屋面栏杆扶手不是普通采用的建筑材料，且其为老款，辽宁省材料价格信息未有发布相关价格，鉴定人也未查到相关权威部门发布的价格，对此鉴定人建议如果双方对按合同鉴定的金额有异议，则应由被告按原标准进行施工恢复原貌。8、转门及玻璃幕墙修复计算：按合同价格计算的鉴定金额为175255元；未查到权威发布价格，建议由被告方回复原貌（注：以上1-6项按照广材网价格为835525元）。（四）双方修复方案及材料价格均有争议的待定事项如下：1、墙纸的修复：1.2米以下损坏部分修复按合同价格为105293元，按广材网价格计算的鉴定金额为68531元；如进行完美修复合同价格计算的鉴定金额为247572元，按广材网价格计算的鉴定金额为161163元。2、卫生间墙砖修复计算：如仅更换防水层对应部分面积的简单修复，按合同价格计算的鉴定金额为289358元，按广材网价格计算的鉴定金额为174849元；如进行完美修复，按合同价格计算的鉴定金额为676735元，按广材网价格计算的鉴定金额为408928元。3、污染大厅地砖修复计算：如仅进行更换污染地砖部分面积的简单修复，按合同价格计算的鉴定金额为226058元，按广材网价格计算的鉴定金额为142602元；如进行完美修复，按合同价格计算的鉴定金额为388409元，按广材网价格计算的鉴定金额为245018元。

诉讼初期，鑫达公司同意由英杰公司出钱，鑫达公司出人对诉争工程进行维修，鑫达公司同意把英杰公司出的维修费用从剩余工程款中扣除，基于以上事实，英杰公司没有做漏水原因和责任分配的鉴定，后期鑫达公司不认可己方负有责任，合议庭责成鑫达公司做漏水原因分析和责任分配的鉴定，鑫达公司申请后，本院通过本溪中院司法技术室摇号委托本溪市建筑工程司法鉴定所做此项鉴定，鉴定过程中，英杰公司考虑鑫达公司在本溪地区建筑行业经营多年，提出回避本溪地区鉴定，双方同意后后摇号至大连理工大学司法鉴定中心，后因鑫达公司拒绝支付鉴定费，该鉴定所于2018年1月17日退卷。此外，鑫达公司申请做诉争工程增项和未施工部分的人工费进行评估，本院通过本溪中院司法技术室摇号委托辽宁方圆工程造价司法鉴定所鉴定，后鑫达公司未交纳鉴定费，鉴定未能进行。

2018年12月20日下午16时-21日16时左右，为弄清漏水原因，主审人及书记员在英杰公司和鑫达公司双方在场的情况下做了卫生间蓄水实验，选取的客房分别为8321、8320和8313，蓄水24小时后，现场所见结果：8321楼下8221房间洗手盆排水管根（设计图地漏位置）漏水严重，排水主管道管根部位漏水，客房棚顶漏水严重；8220房间卫生间棚未漏水，该房间客房棚内漏水；8213洗手盆下方排水管根部漏水，卫生间棚面漏水，玻璃墙附近漏水；此外，8321和8320房间的卫生间门口有渗水，8313房间卫生间门口无渗水。此次蓄水实验过程还发现原设计地漏管施工与设计不符，原设计是直的，据墙150毫米，实际施工时，鑫达公司应英杰公司的要求将下水管作了改动，下水管加横向弯头入墙，后做的防水，防水层下未找平，防水材料铺设不平，靠近客房的墙面，英杰公司拆除了一部分改为玻璃墙。

上述事实，有英杰公司和鑫达公司的陈述及答辩，《施工合同书》、鉴定意见书、鉴定报告、施工图纸、证人笔录，现场蓄水实验笔录等在卷佐证，经当庭质证及本院审查，具有证明效力，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。（一）英杰公司和鑫达公司之间于2013年7月18日签订的《施工合同书》是双方的真实意思表示，该合同不违反法律法规的强制性规定，真实有效；（二）对本诉的相关责任认定。鑫达公司作为施工方，对施工质量负责。诉讼过程中，鑫达公司同意承担修复费用，即认可了相关责任，后又不予认可己方责任，于是合议庭将举证责任交由鑫达公司负担，鑫达公司虽申请作相关鉴定，但未缴纳鉴定费用，最终未能证明其存在免责事由。合议庭为明确漏水原因及责任，进行了蓄水实验，现有情况下认定的漏水的主要因素包括：1、鑫达公司防水施工质量欠佳，未经找平就铺设防水材料，地漏和主管道管根位置防水施工不佳；2、鑫达公司现场管理人员、技术人员的工程质量责任意识不强，在施工材料等与设计不符、被要求改变施工方案时，质量责任意识不强，没有提示相关风险，且未能保证工程质量；3、英杰公司擅自改变地漏管的施工方案，客观上增加了相应部位的防水施工难度；4、英杰公司漠视施工设计要求，提供了与设计不符的材料，对部分墙面进行了改动，装修过程中门口等位置防水处理存在不当之处。上述因素综合导致了漏水的结果。考虑本案英杰公司对漏水也存在一定过错，本院酌定鑫达公司负70%责任，英杰公司负30%责任；（三）本诉损失计算。英杰公司因诉争工程漏水导致的损失主要体现在客房漏水导致的维修、装修费用，部分客房不能正常营业的相关营业损失，商誉损失，以及一楼展厅未能正常营业的损失。1、维修、装修费用。无争议部分661236元，演讲台按照维修底座处理，价值100元，双方材料价格有争议的待定事项本院采纳按照广材网信息价格计算的鉴定金额1-6金额835525元，第7-8项因没有相关价格，本院不予支持。对于双方修复方案及材料价格均有争议的待定事项本院酌定采纳按照简单修复查询价格计算，三项金额为385982元。以上维修费用和装修损失共计1882743元，被告鑫达公司赔偿70%，金额为1317920.10元；2、客房损失，经多次鉴定，未能作出鉴定结论，因此，对该项损失，因证据不足，本院不予支持；3、商誉损失为间接损失，该项主张于法无据，本院不予支持；（四）对反诉的相关认定。鑫达公司为英杰公司施工，约定单价为每平方米345元，但合同约定的内容中有多项未完成，还有锅炉房等增项工程，增项和减项的价值不清，鑫达公司虽然提出做增减项的鉴定申请，但诉讼过程中，没有交纳鉴定费用，导致没有相关鉴定结论对增减项的工程造价无法认定，因此，鑫达公司反诉英杰公司的各项诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条，《建设工程质量管理条例》第二十六条、第二十八条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

被告本溪鑫达建筑工程有限公司于本判决生效后立即赔偿本诉原告辽***汽车贸易发展有限公司维修费用和装修损失共计1317920.10元；

驳回本诉原告辽***汽车贸易发展有限公司其他诉讼请求；

驳回反诉原告本溪鑫达建筑工程有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费46800元（辽***汽车贸易发展有限公司预交），由被告本溪鑫达建筑工程有限公司负担16661元，辽***汽车贸易发展有限公司负担30139元；反诉案件受理费27200元（本溪鑫达建筑工程有限公司预交），由本溪鑫达建筑工程有限公司负担。鉴定费和设计费共计141000元（辽***汽车贸易发展有限公司预交），由被告本溪鑫达建筑工程有限公司负担98700元，辽***汽车贸易发展有限公司负担42300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。

审　判　长　　张彦武

审　判　员　　李云峰

人民陪审员　　杨晓光

二〇一九年二月二十六日

书　记　员　　徐　放

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《建设工程质量管理条例》

第二十六条施工单位对建设工程的施工质量负责。

施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。

建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。

第二十八条施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。

第三十二条施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。