辽宁英杰汽车贸易发展有限公司、本溪鑫达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽05民终605号

上诉人（原审原告、反诉被告）辽***汽车贸易发展有限公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县桓仁镇平原城街03组50幢0单元5号。

法定代表人董玉武，该公司总经理。

委托诉讼代理人吴阳，该公司经理。

委托诉讼代理人教翔，辽宁湘辉律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）本溪鑫达建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区福胜社区。

法定代表人唐旭，该公司总经理。

委托诉讼代理人吴奇伟，该公司工作人员。

委托诉讼代理人王洋，该公司法律顾问。

上诉人辽***汽车贸易发展有限公司（以下简称英杰公司）与上诉人本溪鑫达建筑工程有限公司（以下简称鑫达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省桓仁满族自治县人民法院经审理于2019年2月26日作出（2016）辽0522民初1878号民事判决，英杰公司与鑫达公司均不服，提出上诉。本院经审理于2019年6月17日作出（2019）辽05民终769号民事裁定，撤销辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2016）辽0522民初1878号民事判决，将本案发回重审。辽宁省桓仁满族自治县人民法院经审理于2020年12月28日作出（2019）辽0522民初2324号民事判决，宣判后，英杰公司与鑫达公司均不服，提出上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人英杰公司的委托诉讼代理人吴阳、教翔，上诉人鑫达公司的委托诉讼代理人吴奇伟、王洋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

英杰公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持英杰公司的一审诉讼请求；2.鑫达公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审判决所依据的评估报告有明显错误。评估程序严重违法，评估时间严重超出法律规定期限；评估报告采用的鉴定依据不合理，造成被评估对象价值严重贬损；该评估报告估值依据的未完工的工程项目与工程量不符、计算有误，且鉴定所依据的现场签证单没有英杰公司及监理公司签字；2.一审法院酌定修复方案及材料价格按照简单修复查询价格计算办法错误。应当按照标准修复整体性恢复原状的办法认定修复方案和材料价格；3.一审庭审中鑫达公司已经自认卫生间未做防水保护层，并已经承认漏水属于鑫达公司责任，与英杰公司在2017年6月委托辽宁省建设科学研究院对诉争工程屋面及卫生间防水进行的检测结论一致。因漏水导致英杰公司的经营性收益严重减损，鑫达公司应予赔偿。

鑫达公司的答辩意见：不同意英杰公司的上诉请求。事实及理由：1.双方合同中约定的345元每平米系建筑的综合单价，而未完工部分均为抹灰及找平部分，计算扣除该部分价值时，只能按照施工时相关市场价格进行平衡，评估报告对此部分价格确定合理；2.关于未完工的工程项目均是在三方共同确认后予以评估并扣除的，现场签证单部分均是合同外的施工项目；3.关于屋顶漏水及卫生间漏水，鑫达公司只说明在卫生间防水材料铺设完毕后便停工撤场，未做防水保护层，撤场后卫生间的后续工程均是第三方完成的，从未承认过卫生间漏水系鑫达公司单方责任；4.辽宁省建筑科学研究院出具的检测报告是英杰公司单方委托完成的，不具备法律效力，而且根据该检测报告显示，屋面漏水重要原因之一是英杰公司擅自更改的设计方案及甲供材料。基于上述理由，英杰公司的上诉请求不能成立。

鑫达公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回英杰公司的请求；2.一、二审诉讼费用由英杰公司承担。事实及理由：一、一审法院对部分关键事实认定错误。1.鑫达公司与英杰公司的施工合同因工程款支付问题并未全部履行，一审认定鑫达公司对全部工程范围质量承担责任是错误的；2.鑫达公司对平台屋面的防水完全是在英杰公司改变设计和供应材料的情况下进行的施工；3.一审法院对全楼装饰装修工程的施工人未予确认，忽略关键责任人；4.一审法院未将平台屋顶漏水和卫生间漏水区分开来；5.鑫达公司在一审中明确设计单位设计的卫生间防水高度不够，英杰公司私自改变卫生间墙体为玻璃，改变平台屋顶为理石板，距离窗台沿的距离因而减少，导致雨水从窗台处渗入。二、一审法院举证责任分配错误。案涉工程在多方主体参与下形成现在的损失，不经责任鉴定，将全部责任归责于鑫达公司显然不公，应判定英杰公司承担举证不能的责任。如英杰公司仍拒不提出漏水原因及质量责任的司法鉴定，鑫达公司申请二审法院依法委托有资质的鉴定机构予以鉴定。

英杰公司的答辩意见：不同意鑫达公司的上诉请求。事实及理由：1.案涉工程由鑫达公司承建，虽然在施工过程中鑫达公司对卫生间防水进行了试水试验，但不能证明防水质量符合合同约定及法律规定，根据双方施工合同，防水保质期为五年，正是由于鑫达公司施工不符合质量标准，英杰公司提出异议的情况下，鑫达公司介绍了后期的地面墙面铺瓷砖施工人；2.一审组织当事人对工程进行了现场勘查及防水试验，确认案涉工程确实存在平台、屋顶、卫生间等部位漏水，漏水原因系防水质量不合格。对此，鑫达公司亦在相关笔录及现场勘验单上签字确认，因此案涉工程出现的质量问题及由此而引发的经济损失问题，责任主体为鑫达公司；3.英杰公司在一审中提供了多种证据予以证明鑫达公司违反双方所签订的工程施工合同，构成了实质违约，以及英杰公司的经济损失原因、损失金额，该损失均应由鑫达公司承担赔偿责任。综上，请求驳回鑫达公司的上诉请求。

英杰公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令鑫达公司赔偿装修工程造价损失款3486392.05元；2.请求判令鑫达公司赔偿营业损失款1313608元及造成的商誉损失200000元；3.鑫达公司承担本案诉讼费用及其他相关费用。

鑫达公司向一审法院提出的反诉请求：1.要求英杰公司进行工程决算，支付鑫达公司剩余工程款1973471.95元以最终的司法鉴定为准；2.反诉费由英杰公司承担。

一审法院认定事实是：2013年7月18日，英杰公司和鑫达公司签订《施工合同书》一份，该份合同约定英杰公司将其公司桓仁比亚迪汽车展厅工程（图纸工程名称为：辽***汽车贸易发展有限公司4S店工程）发包给鑫达公司施工，地点位于桓仁满族自治县河，承包内容：依据甲方施工图纸及要求进行施工（含消防工程）。未含保温工程、外墙粉饰工程、地热工程。承包方式：人工费、所有小型机具、周转材料（未含木材）、架管、架扣、非损耗材料（未含安全围网）。合同工期：2013年7月15日开工，2013年12月10日竣工。工程造价暂估为440万元，结算工时人工费每建筑面积345元人民币/平方米，按进度结算。结算面积以实际施工建筑面积为准。乙方施工完毕后，因为甲方原因，导致工程拆改，甲方承担施工费。付款方式及结算：地下一层、一层、三层、五层主体完毕各付款50万元，主体工程全部完毕后付款50万元，砌筑及抹灰工程完毕后付款50万元，水电工程完毕后付款50万元。其余工程款在鑫达公司全部工程完毕后付清。鑫达公司同意英杰公司以车辆冲顶工程款100万元。鑫达公司不负责所有款项水费及发票，所需费用由甲方另行支付。工程质保金为工程人工费金额的5%。工程质量：1.工程质量标准：合格品（市优）。2.乙方必须严格按照图纸及国家办法的有关规定标准进行施工，接受有关部门和监理的监督检查。3.工程质量保证期：屋面防水工程、地下防水工程和消防池防水工程为5年；电气管线、上下水管线为1年；供热为1个采暖期；消防工程完工后以打压为准，工程竣工验收及消防手续由甲方（指英杰公司，下同）办理，乙方（指鑫达公司，下同）配合。由于材料原因导致工程质量缺陷，乙方不承担责任。甲乙双方责任：乙方责任，保证工程质量，要做到安全管理，文明施工，并负有本工程经济责任和法律责任。甲方责任：提供涉及施工图纸，提供施工条件和水、电源，并承担水电的相应费用。派驻工地代表、监理负责工程质量及现场签证，协调有关事宜。甲方提供临时吃住、办公场所。甲方另行指定的工程项目双方按实际共同商定。合同签订后，鑫达公司委派马向龙为项目经理，孙庆发为技术负责人，马晓亮在现场管理实际施工过程，开始实际施工。2014年6月，双方在未作交接的情况下，鑫达公司撤出施工现场。撤出现场时，有部分合同内容尚未施工。目前，英杰公司已付工程款金额为379.8万元。鑫达公司自认卫生间未做保护层，一层地面抹灰没有完成，地下室的砌筑、内墙抹灰、地面抹灰没有完成，同时，鑫达公司认为己方施工的增项工程有地下室后加的混凝土墙，楼外的化粪池，地下室入口的坡道，外挂楼梯三道框架，外墙抹灰，锅炉房，锅炉房至主楼的地沟，户外排水管道，工地建筑围挡，安全网，以及额外发生的人工费以及吊车费用。英杰公司认可锅炉房是后加的，属于增项；围挡是鑫达公司承担的，是鑫达公司围的，安全网是英杰公司买的，化粪池是图纸内的，地下坡道是英杰公司建的，外挂楼梯是鑫达公司施工的，但质量不好，是斜的，后期是英杰公司自己干的，英杰公司认为不是增项。同时，英杰公司认为鑫达公司离场时很多收尾的工程没有完成，大概有电路、水、地面、楼梯都没有干完，消防水池也没有做完，砌筑、砌墙没有完成。地面和卫生间的防水做完了。弱电一点没有干，消防没有做完。鑫达公司离场后，英杰公司于2014年10月28日取得了房产证，房产证记载的建筑面积为12482.46平方米，坐落于，所有权人为英杰公司。后英杰公司对诉争建筑进行了装修，装修后于2015年10月开始营业，用于经营星程酒店，加盟费153000元，按照设计客房共计182间，营业后卫生间和一楼展厅、大堂、会议室内严重漏水，网上留言存在大量差评，现在华住集团APP已不提供诉争酒店预定服务。2015年10月16日至2017年10月29日期间，用于经营的房间数量为85间，2017年10月30日起用于经营的客房数量为45间，客房入住率存在明显的规律，即平常入住率较低，在五一三天假期和十一七天长假期间，入住率较高，经营45间客房期间入住率较高，有多日100%，体现出客房供应不足迹象。2016年-2018年三年的五一和十一假期期间的营业收入约为68万元，全年客房收入平均约为153万元。2017年6月，英杰公司委托辽宁省建设科学研究院（辽宁省工程质量检测中心）对诉争工程屋面及卫生间防水进行了检测，鉴定费30000元。2017年7月13日，该鉴定单位出具鉴定报告，结论：1.宏观检测，经现场勘查，该楼（1/0A）-（A）、（D）-（1/D）轴间屋面存在严重漏水现象，部分屋顶装修因漏水而损坏。部分屋面混凝土楼板（因装修大部分楼板无法检测）存在较多裂缝，因漏水严重个别钢筋产生锈蚀现象，详见照片（一）-（四）。五六层屋面局部存在漏水现象。部分客房卫生间存在漏水现象。2.一层（1/0A）-（A）、一层（D）-（1/D）、五层（1）-（5）轴间抽检部位屋面防水做法不符合设计要求，抽检卫生间防水做法不符合设计要求。诉讼中，英杰公司申请对案涉工程因漏水导致的维修费用和装修损失进行鉴定，经依法委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司鉴定，前期设计费15000元，鉴定费96000元，鉴定结论：（一）不含争议部分的鉴定总额为661236元；（二）双方修复方案争议的待定事项如下：演讲台的修复，整体更换为800元，维修底座100元。（三）双方材料价格有争议的待定事项如下：1.更换污染地砖部分面积修复，按合同价格计算的鉴定金额为27260元；按广材网价格计算的鉴定金额为21577元。2.石膏板修复计算：按合同价格计算的鉴定金额为85078元；按广材网价格计算的鉴定金额为74655元；3.大白、乳胶漆修复计算：按合同价格计算鉴定金额为315790元，按广材网信息价格计算的鉴定金额为151441元。4.卫生间地砖修复：按合同价格计算的鉴定金额为147864元；按广材网价格计算的鉴定金额为82432元。5.防水卷材修复计算：按合同价格计算的鉴定金额为270432元；按广材网价格计算的鉴定金额为221086元。6.一层屋面火烧板修复计算：按合同价格计算鉴定金额为309991元；按广材网价格计算的鉴定金额为284334元。7.一层屋面栏杆扶手修复计算：一层屋面栏杆扶手修复，按合同价格计算的鉴定金额为179870元；由于一层屋面栏杆扶手不是普通采用的建筑材料，且其为老款，辽宁省材料价格信息未有发布相关价格，鉴定人也未查到相关权威部门发布的价格，对此鉴定人建议如果双方对按合同鉴定的金额有异议，则应由鑫达公司按原标准进行施工恢复原貌。8.转门及玻璃幕墙修复计算：按合同价格计算的鉴定金额为175255元；未查到权威发布价格，建议由鑫达公司恢复原貌（注：以上1-6项按照广材网价格为835525元）。（四）双方修复方案及材料价格均有争议的待定事项如下：1.墙纸的修复：1.2米以下损坏部分修复按合同价格为105293元，按广材网价格计算的鉴定金额为68531元；如进行完美修复合同价格计算的鉴定金额为247572元，按广材网价格计算的鉴定金额为161163元。2.卫生间墙砖修复计算：如仅更换防水层对应部分面积的简单修复，按合同价格计算的鉴定金额为289358元，按广材网价格计算的鉴定金额为174849元；如进行完美修复，按合同价格计算的鉴定金额为676735元，按广材网价格计算的鉴定金额为408928元。3.污染大厅地砖修复计算：如仅进行更换污染地砖部分面积的简单修复，按合同价格计算的鉴定金额为226058元，按广材网价格计算的鉴定金额为142602元；如进行完美修复，按合同价格计算的鉴定金额为388409元，按广材网价格计算的鉴定金额为245018元。诉讼中，鑫达公司申请对合同内工程造价、合同外签证部分造价进行鉴定，经桓仁满族自治县人民法院通过本溪市中级人民法院委托辽宁溪城工程项目管理有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为工程造价总计：人民币大写肆佰柒拾伍万零柒佰陆拾柒元贰角叁分（小写4750767.23元）。其中总承包工程造价4329822.45元、总承包中未完工程造价316277.88元、室外工程及现场签证工程造价737222.66元。庭审中，双方均不申请对工程漏水原因进行鉴定。

一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。（一）英杰公司和鑫达公司之间于2013年7月18日签订的《施工合同书》是双方的真实意思表示，该合同不违反法律法规的强制性规定，真实有效；（二）对本诉的相关责任认定。鑫达公司作为专业的建筑施工单位，应对施工质量负责。因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人对工程质量作出了明确约定，但鑫达公司在施工过程中未经找平就铺设防水材料，地漏和主管道管根位置防水施工不佳，导致其交付的楼房防水不符合约定要求，形成渗漏，其理应承担违约责任。鉴于双方当事人失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，法院按司法鉴定意见认定按全面设计方案修复。关于英杰公司维修费用及损失的确定：1.维修、装修费用，无争议部分661236元，演讲台按照维修底座处理，价值100元，双方材料价格有争议的待定事项法院采纳按照广材网信息价格计算的鉴定金额第1-6项金额835525元，第7-8项因没有相关价格，不予支持。对于双方修复方案及材料价格均有争议的待定事项法院酌定采纳按照简单修复查询价格计算，三项金额为385982元。以上维修费用和装修损失共计1882743元，由鑫达公司赔偿；2.客房损失，酒店经营性收益减损，原因具有多样性，对该项损失，因证据不足，不予支持；3.商誉损失为间接损失，该项主张于法无据，不予支持；（三）对反诉的相关认定。鑫达公司已完成部分承包工程项目，经英杰公司验收已投入使用，英杰公司应履行支付工程款的义务。鑫达公司为英杰公司施工，约定单价为每平方米345元，但合同约定的内容中有多项未完成，还有锅炉房等增项工程，经辽宁溪城工程项目管理有限责任公司进行鉴定，工程造价总计4750767.23元，其中总承包工程造价4329822.45元、总承包中未完工程造价316277.88元、室外工程及现场签证工程造价737222.66元。鉴定勘查经双方签字确认，该鉴定报告客观真实，予以采信。经核算，扣除英杰公司已付的工程款3798000元，其还应给付鑫达公司工程款952767.23元。据此，一审法院判决：1.鑫达公司于判决生效后立即给付英杰公司维修费用和装修损失1882743元；2.驳回英杰公司的其他诉讼请求；3.英杰公司于判决生效后立即给付鑫达公司工程款952767.23元；4.驳回鑫达公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46800元（英杰公司预交），由英杰公司负担25056元，由鑫达公司负担21744元。本诉鉴定费和设计费合计141000元（英杰公司预交），由鑫达公司负担。反诉案件受理费22560元（鑫达公司预交），由鑫达公司负担9232元，由英杰公司负担13328元。反诉鉴定费145523元（鑫达公司预交），由英杰公司负担。

本院经二审审理，确认了一审法院查明的基本事实。

另查明：1.一审法院根据英杰公司的申请，曾于2018年7月5日依法委托丹东鸭绿江司法鉴定所对其主张的营业损失进行鉴定，后该鉴定所出具说明，以该鉴定业务因客观条件所限，无法作出客观、合理、准确的评估结果为由退鉴；

2.为查清案涉工程漏水原因，一审法官曾于2018年12月20日在英杰公司和鑫达公司均派人在场的情况下抽检部分卫生间进行蓄水试验，结果为：8321楼下8221房间洗手盆排水管根（设计图地漏位置）漏水严重，排水主管道管根部位漏水，客房棚顶漏水严重；8220房间卫生间棚未漏水，该房间客房棚内漏水；8213洗手盆下方排水管根部漏水，卫生间棚面漏水，玻璃墙附近漏水；此外，8321和8320房间的卫生间门口有渗水，8313房间卫生间门口无渗水。此次蓄水试验过程还发现原设计地漏管施工与设计不符，原设计是直的，据墙150毫米，实际施工时，鑫达公司应英杰公司的要求将下水管作了改动，下水管加横向弯头入墙，后做的防水，防水层下未找平，防水材料铺设不平，靠近客房的墙面，英杰公司拆除了一部分改为玻璃墙。二审庭审中双方对上述试验结果及发现的实际施工与设计要求不符的事实均无异议；

3.英杰公司于2017年6月自行委托辽宁省建设科学研究院（辽宁省工程质量检测中心）对案涉工程屋面及卫生间防水进行了检测，鉴定结论为一层屋面存在严重漏水现象，部分屋顶装修因漏水而损坏，部分屋面混凝土楼板（因装修大部分楼板无法检测）存在较多裂缝，因漏水严重个别钢筋产生锈蚀现象；五、六层屋面局部存在漏水现象；部分客房卫生间存在漏水现象。漏水原因为抽检部位屋面防水做法不符合设计要求，抽检卫生间防水做法不符合设计要求。在二审庭审时，鑫达公司对该鉴定报告表示无异议。

本院认为，上诉人英杰公司与上诉人鑫达公司于2013年7月18日签订的《施工合同书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。该合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。

本案的争议焦点是:一、案涉工程屋面、卫生间漏水原因及责任的承担问题；二、维修费用和装修损失数额应如何认定；三、案涉工程造价及现场签证部分造价应如何采信；四、英杰公司主张的营业损是否应予支持。

关于焦点一，在一审审理期间，就案涉工程屋面、卫生间漏水原因问题，一审法院根据鑫达公司的申请，依法委托本溪市建筑工程司法鉴定所进行鉴定，但在鉴定过程中英杰公司提出回避本溪地区鉴定机构，经双方同意委托大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，后因鑫达公司拒绝支付鉴定费而退鉴。二审庭审时鑫达公司表示对英杰公司自行委托辽宁省建设科学研究院（辽宁省工程质量检测中心）就案涉工程屋面及卫生间进行防水检测出具的鉴定报告没有异议。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2019〕19号第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”现鑫达公司明确表示对该鉴定报告予以认可，故根据上述司法解释的规定，该鉴定报告依法应当作为定案依据。故对鑫达公司提出英杰公司单方委托的鉴定意见不应采信的抗辩意见及二审提出的漏水原因鉴定申请，本院均不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”本案中，根据《施工合同书》第三条约定：“承包内容：依据甲方（英杰公司）施工图纸及要求进行施工。”第九条约定：“1.工程质量标准：合格品（市优）；2.乙方（鑫达公司）必须严格按照图纸及国家颁发的有关规定标准进行施工，接受有关部门和监理的监督检查；3.工程质量保证期：屋面防水工程、地下防水工程和消防池防水工程为5年。”上述鉴定报告的结论为：导致案涉工程部分屋面和卫生间漏水原因为防水做法不符合设计要求。也就是说，鑫达公司违反上述法律规定，未严格按照合同约定的工程设计图纸和施工技术标准进行施工，在英杰公司未按合同约定提供防水材料的情况下仍继续使用，同时又未经原设计部门修改设计，擅自修改了防水做法，致案涉工程出现漏水的质量问题，依法应承担维修费用和损失赔偿责任。结合本案具体案情，鑫达公司应承担上述维修费用和装修损失的主要责任，即70%责任；英杰公司未按合同约定提供符合设计要求的防水材料，并在案涉工程屋面和卫生间改变防水做法后在房屋装修时擅自对五楼屋面铺设地砖，缩短了屋面与窗台的距离，同时单方改变卫生间下水管设计做法及将卫生间朝向卧室一侧改为玻璃墙，亦是案涉工程部分屋面及卫生间出现漏水质量问题的潜在因素，故英杰公司应承担上述维修费用和装修损失的次要责任，即30%责任。

关于焦点二，根据本案的具体案情，案涉工程应采用全面设计方案进行修复计算维修费用及装修损失数额。维修、装修费用无争议部分为661236元；演讲台应按整体换新鉴定价值800元计算；双方材料价格有争议的待定事项应采纳按照广材网信息价格计算的鉴定金额第1-6项金额为835525元；第7项一层屋面栏杆扶手修复及第8项转门及玻璃幕墙修复问题，鉴于双方已失去合作基础，应按合同价格计算的鉴定金额计算，分别为179870元和175255元，合计355125元；关于修复方案及材料价格有争议部分：（1）墙纸修复：应采用完美修复方案及广材网价格为161163元；（2）卫生间墙砖修复：应采用完美修复方案及广材网价格为408928元；（3）大厅地砖污染修复：应采用完美修复方案及广材网价格为245018元。以上总计：2667795元。鑫达公司承担70%责任即1867456.50元。

关于焦点三，一审法院经依法委托辽宁溪城工程项目管理有限责任公司进行司法鉴定，鉴定意见为：总承包工程造价4329822.45元、总承包中未完工程造价316277.88元、室外工程及现场签证工程造价737222.66元，总计工程造价4750767.23元。上述室外工程及现场签证工程造价737222.66元中包含现场签证土建工程468582.79元。该鉴定机构的鉴定人员在二审出庭接受质询时陈述，现场签证的土建工程造价合计468582.79元系根据鑫达公司提交的8张现场签证单作为依据进行认定的。而该8张现场签证单系鑫达公司单方制作，英杰公司及监理公司均未盖章确认，且英杰公司对此不予认可，故不符合有效现场签证的要件。同时，鉴定人及踏勘现场鉴定参与人在接受质询时明确表示在案涉工程踏勘现场无法认定上述8张签证单工程实际发生，因此该鉴定意见中8张现场签证土建工程造价468582.79元应从工程总造价4750767.23元中扣除，故案涉工程总计工程造价应为4282184.44元。扣除英杰公司已付鑫达公司工程款3798000元，英杰公司应给付鑫达公司工程款为484184.44元。

关于焦点四，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”英杰公司对其主张的营业损失应当提供证据加以证明，现根据英杰公司提出的申请，一审法院经依法委托鉴定机构启动鉴定程序，但鉴定机构以该鉴定业务因客观条件所限，无法作出客观、合理、准确的评估结果为由予以退鉴，故根据上述司法解释的规定，对英杰公司提出的该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，一审判决在认定事实和适用法律上存在部分错误，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初2324号民事判决；

二、上诉人本溪鑫达建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后立即赔付上诉人辽***汽车贸易发展有限公司房屋维修费用和装修损失合计一百八十六万七千四百五十六元五角；

三、上诉人辽***汽车贸易发展有限公司于本判决发生法律效力后立即给付上诉人本溪鑫达建筑工程有限公司工程款四十八万四千一百八十四元四角四分；

四、驳回上诉人辽***汽车贸易发展有限公司的其他诉讼请求和上诉人本溪鑫达建筑工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审本诉案件受理费合计九万三千六百元（辽***汽车贸易发展有限公司已预交），由辽***汽车贸易发展有限公司负担五万八千六百四十二元、本溪鑫达建筑工程有限公司负担三万四千九百五十八元；一、二审反诉案件受理费合计二万六千六百五十六元（本溪鑫达建筑工程有限公司已预交），由本溪鑫达建筑工程有限公司负担一万三千一百一十元、辽***汽车贸易发展有限公司负担一万三千五百四十六元；本诉鉴定费和设计费合计一十四万一千元（辽***汽车贸易发展有限公司预交），由本溪鑫达建筑工程有限公司负担、反诉鉴定费一十四万五千五百二十三元（本溪鑫达建筑工程有限公司预交），由辽***汽车贸易发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　高广明

审 判 员　孙　源

审 判 员　高　伟

二〇二一年九月七日

法官助理　彭译萱

书 记 员　回　娜

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。