某某、鞍山市某某建筑工程有限公司与鞍山市某某建筑工程有限公司某某分公司、江苏中阳建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终1393号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年7月15日出生，汉族，住辽宁省海城市（新沟外堡子）56号甲。

委托诉讼代理人：郭继伟，辽宁钢城正大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：鞍山市**建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区园林街81甲1号。

法定代表人：顾维明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王珂殊，辽宁千山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾传宇，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：鞍山市**建筑工程有限公司**分公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区园林街81甲1号。

负责人：赵飞，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市丰县解放西路23号。

法定代表人：王金波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李富营，辽宁丰银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马骏，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：鞍山泓宇房地产开发有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁西区北二道街6号。

法定代表人：胡怀富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李富营，辽宁丰银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马骏，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：杜建涛，男，1967年6月26日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。

上诉人鞍山市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***因与被上诉人鞍山泓宇房地产开发有限公司（以下简称泓宇公司）、江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）、鞍山市**建筑工程有限公司**分公司（以下简称****分公司）、杜建涛建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人王珂殊、顾传宇，上诉人***及其委托诉讼代理人郭继伟，被上诉人泓宇公司、中阳公司的共同委托诉讼代理人李富营、马骏，到庭参加诉讼。被上诉人****分公司、杜建涛经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020)辽0303民初208号判决书第二项，驳回***对上诉人的诉讼请求（数额为597,849.77元）。2、判决被上诉人承担相关诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审存在程序严重违法的事实。根据司法部《建设工程司法鉴定程序规范》及《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》的规定，鉴定资料未经过质证的司法鉴定机构不得受理。由司法机关委托的工程造价鉴定，鉴定资料的真实性和有效性应由司法机关进行质证认定。上述条款为强制性条款，是确保鉴定结论具有合法性的必要条件。未经质证的举证材料不得作为委托鉴定的材料。本案中，上诉人对于工程造价司法鉴定的启动及鉴定全程均不知情，上诉人系在收到开庭传票时才知道存在本案诉讼，在没有对任何证据进行质证的情况下，在收到开庭传票的同时收到了《工程造价鉴定意见书》，剥夺了上诉人对证据进行质证的法定权利。鉴定机构基于没有经过质证的鉴定材料进行鉴定的行为以及一审法院剥夺上诉人质证权利的行为违反了司法部及最高人民法院的上述规范和规定，属于程序严重违法的行为。基于程序违法行为作出的一审判决不具有合法性，应当依法予以纠正。鞍山市中级人民法院（2019)辽03民终3540号民事裁定书己明确认定需要对原审鉴定程序的违法性进行审查，并明确采信与否的理由，但一审法院对此未进行审查，没有解决客观存在的程序性违法问题。二、一审认定事实错误。1、关于合同外工程价款425,392.31元支付的责任主体问题。根据《承包合同》的约定，合同的范围具体明确，并按照固定单价的方式确定了计价标准，价格与施工项目一一对应。而合同之外的工程，包括消防工程、排水工程、雨水空调排水工程和地下人防车库排水工程，与《承包合同》的内容完全独立，均为独立的单项工程，也不适用《承包合同》所约定的固定单价计价方式。因此不属于《承包合同》约定的承包范围，也不是《承包合同》项下工程项目的不可分的组成部分。一审中，被上诉人***已自认这部分工程是泓宇公司和中阳公司直接指派其施工，而这部分工程也确实由***实际施工完毕,且工程所有者亦为泓宇公司，涉及的工程款理应由泓宇公司支付。一审法院以“原告并未能提出书面约定或现场签证”为理由，否定泓宇公司的付款责任。上诉人认为该认定存在的问题是：(1)《鉴定意见书》认定的合同外工程项目工程造价425，392.31元是否己经进入到泓宇公司与中阳公司工程造价结算的范围，亦即泓宇公司针对该合同外项目造价是否己经计入其工程总造价内。对此应由泓宇公司承担举证责任，这也是法院必须要查明的事实，但一审法院始终未予查明；(2)一审判决（第8页）所述“经查，泓宇公司与中阳公司之间就工程款已经结算完毕”，但425,392.31元合同外工程价款是在诉讼阶段通过鉴定才形成，显然所谓“工程款已经结算完毕"根本不可能包含这部分款项。那么一审法院根据什么认为工程款己经给付完毕？(3)如果泓宇公司认为其已付工程款中已包含合同外工程款，应当提供证据证明。但历经四次诉讼程序，至今也没有提供该项证据。(4)虽然***并未能提出书面约定或现场签证证明合同外工程的发包情况，但合同外工程所包含的消防工程等四项工程是客观存在的，本案各方当事人对此并没有异议。特别是泓宇公司亦没有异议。既如此无需***提交其他证据己可以证明作为发包方也是全部工程所有者的泓宇公司是该部分工程款最初始的付款义务主体。否则即意味着如果没有书面证据，即使***实际施工完毕了某项工程，工程的所有者（发包方）泓宇公司也无需承担付款责任，而由转包者自行承担付款责任。这显然是逻辑错误。同时，一审法院不能突破《承包合同》约定的施工范围，将不属于合同约定范围的施工项目强加给**分公司，进而要求**分公司及上诉人承担付款责任。***通过自认方式认可合同外工程系“泓宇公司与中阳公司直接指派其进行施工”，则己经排除了其向**公司及****分公司主张工程款的权利。更为重要的是，***也并未要求**公司及****分公司直接承担合同外工程款的付款责任，而是要求承担连带责任，法院根据什么将该部分款项直接判令由****分公司承担。2、关于遗漏工程量价款支付的问题：该项造价同样是在诉讼阶段通过司法鉴定而形成，同样存在与上述合同外工程价款相同的问题，不再赘述。上述事实与理由请求二审法院查明，并依法判决支持上诉人的上诉请求。庭审中补充一点，在本案全部诉讼当事人与案外48人劳务合同纠纷案件中，鞍山市铁西区人民法院认定***需要支付劳务费合计180,398元，该48份判决已进入执行程序，故本案无论付款责任主体是谁，都应该从***的工程款数额中扣除。

***辩称，48人的劳务费纠纷已经进入执行程序，应另案处理，且**公司在本案中亦未提出反诉，不应在本案中一并扣除。关于**公司提出鉴定违法的问题，因本案已经多次审判，**公司多次参与庭审，相关证据在庭审中已经全部进行质证，**公司没有提出重新鉴定，故鉴定报告可作为定案依据。关于合同外工程，是中阳公司指派我们进行施工，泓宇公司为开发商是受益人，而**公司为违法分包人，这部分合同外款项属于泓宇公司应支付而未支付的款项，故我们要求三家对工程款承担连带给付责任。

泓宇公司辩称，我公司不是案争焦点的当事人，不承担责任。我公司在涉案工程上没有欠款行为，也不承担给付责任。我公司将工程整体承包给了中阳公司，在中阳公司不欠款的前提下，鸿宇公司无论是否对中阳公司欠款都与本案无关，不承担直接的给付义务。鸿宇公司依法开发泓宇中央一品无缔约过错，手续齐备资质合法，权益明确，程序正确，所以不应该承担任何责任。

中阳公司辩称，我公司不是诉争问题的直接当事人，对争议事项无过错和直接责任。我公司在分包中签订的两个合同都是固定价结算合同，且双方无争议，均已履行完毕。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第22条的规定，双方均不得对造价提出质疑。我公司对分包人无欠款行为，已经履行了分包合同的全部义务，不应当承担其他责任。中阳公司与上诉人***无直接的对话关系。原审判决程序合法，证据运用得当，事实认定真实，适用法律准确，请求二审法院依法维持一审判决。

***上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于***应得工程款的数额。1.对于三分之一夹层332,104元工程款，是上诉人完全依据合同计算而来，不存在上诉人选择性适用结算标准问题，应当由**公司支付。当时**公司将工程转包给***，对工程价格的约定是按照中阳公司与**公司《建设工程施工合同》的价格，上诉人也是依据该合同计价标准同意承包该工程。该合同明确约定地下室或架空层及转换层按实际面积计算，还特意在上面加盖了公章。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持的规定，上诉人该项主张符合法律规定，应当给予支持。在上诉人工程施工完成后，**公司与中阳公司所作的结算让步，对上诉人并不发生法律效力。在工程完工，未征得***同意的情况下，杜建涛代表**公司所作的结算让步侵犯上诉人利益，所以该笔工程款应由**公司支付上诉人，而不应让上诉人来承担该笔工程款损失。2.原审以此来认定上诉人选择适用结算标准没有事实依据，且违反法律规定。对于上诉人主张的三分之一夹层工程款332,104元，请二审给予支持。3.关于停工损失87,782.97元。如前所述因层层转包导致转包合同、转包行为无效，中阳公司与***存在实际施工法律关系，应由中阳公司对***的停工损失承担责任。《承包合同》第一条第2项，砖由中阳公司负责供应。主体室内的砌筑应当在主体工程封顶后半个月内完成，这是建筑业施工的常识。依据监理日记记载，2014年11月14日主体工程已封顶，2014年9月1日1号楼网点一层已开始砌砖，按正常施工在2014年11月30日前室内砌筑应当完成，但由于中阳公司没有及时供应砖(在2015年4月15日前无进砖记录)，于2015年4月16日进砖，吊车是负责运送施工材料的，在此期间不能撤离，所以导致窝工事实的发生。该事实与证人张忠东陈述相一致，能够相互认证，故该窝工损失应当予以支持。二、关于上诉人***主张的工程款承担主体问题。在层层转包中，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人在欠付工程款范围内承担责任的，人民法院应当给予支持。一审以不能突破合同相对性为由，驳回上诉人该项主张属适用法律错误。合同相对性只适用于有效合同，不适用于无效的合同。无效合同自始无效，不存在合同相对性原则问题。1.关于泓宇公司承担连带给付责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，泓宇公司作为该工程项目的发包人，依法应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。(1)泓宇公司在原审庭审中并没有举证与中阳公司就1号楼完成决算并支付全部工程款的证据，原审认定二者就工程款已经结算并给付完毕并无事实依据，泓宇公司对此应承担举证不能的法律责任。(2)泓宇公司存在欠付425,392.31元增量工程款的事实，425,392.31元增量工程款是诉讼中经鉴定得出，是主体工程《承包合同》之外的增量工程，泓宇公司应依法对该笔工程款承担连带给付责任。(3)泓宇公司欠付三分之一夹层工程款332,104元，对此工程款泓宇公司一直不认可、故而未支付，应承担连带给付责任。(4)泓宇公司多次向***、杜建涛直接支付工程款，还与杜建涛签订《房屋抵顶(抵押)工程款协议》，证明泓宇公司与中阳公司对于工程层层非法转包是明知且认可的，泓宇公司应承担连带给付责任。3.关于中阳公司承担连带责任的问题。中阳公司在未审核公司资质的情况下将工程违法转包给已经吊销工商资质、无施工资质的****分公司，属于违法转包，二者之间的合同为无效合同。****分公司又将该工程转包给无施工资质的***，二者之间转包行为无效。所以中阳公司与***形成实际的施工法律关系，中阳公司应当对***主张的工程款承担连带责任。对于主体工程《承包合同》之外的增量工程款425,392.31元，是中阳公司直接指派上诉人进行施工，应当由中阳公司承担给付责任。中阳公司在本案中还存在出借施工资质的行为，中阳公司没有具体的施工行为，所有的文件中没有中阳公司的公章。所谓中阳公司的代表人马骏多次以个人向***、杜建涛支付工程款，可证明中阳公司对于工程层层非法转包是明知且认可的，应向上诉人承担连带给付责任。二审庭审中补充意见：原审所主张的全部工程款均属于鸿宇公司应支付而不同意支付的款项，应属于开发商鸿宇公司欠付的工程款范围，所以应当由鸿宇公司对***承担给付责任。对于鸿宇公司称已全部支付了工程款，应当向法庭出示结算单及支付凭证来证明不欠工程款的事实。特别是一、二审中鸿宇公司和中阳公司为同一代理人的情况下，更需要提供证据来证明，否则会出现双方恶意串通损害上诉人***利益的情形，泓宇公司对此拒不举证，应承担举证不能的法律责任。原审法院依据劳动部门所出具的不欠工程款的证明，不能证明不欠款的事实。此后劳动部门又给***重新出具说明，对于鸿宇公司是否欠付工程款，同意由司法部门进行认定。

**公司辩称，对于三分之一夹层工程款未予支持是正确的。关于中阳公司承担付款连带责任的问题，同意***的意见。同意***关于合同外工程款应当由鸿宇公司承担的意见，但该部分合同外款项并不在中阳公司与****分公司承包合同的范围内，而且***也明确该合同外工程是由发包方鸿宇公司和中阳公司直接指派其施工，中阳公司也确认实际施工人是***，因此我公司与****分公司均不应当承担任何付款责任。

泓宇公司、中阳公司辩称，我们与***没有直接的合同关系，全部工程我们都是通过****分公司来完成，我们仅对我们自己的合同负责，不对***行为负责。消防工程是另外有个合同，因为消防工程是整个园区的一个大工程，包括很多项，***只是干了17栋楼中的一栋楼的管道安装和消防箱安装，而且安装的活也是我们通过****分公司代表人杜建涛发包承揽的。我们把这部分钱通过杜建涛给付，所以说他所谓消防工程就不存在，这只能说是消防工程中的一个活。

****分公司、杜建涛经依法传唤未到庭，未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令五被告给原告工程款数额为1,235,306.57元，并从2017年10月31日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。2、要求五被告对于上述款项承担连带责任。3、本案的鉴定费用18,408元及诉讼费用由五被告承担。

一审法院认定事实：2014年2月11日，泓宇公司与中阳公司签订《建设工程施工合同》，约定由中阳公司承建泓宇公司开发的泓宇中央一品1-17#楼工程。之后，中阳公司又将该工程的1#、6#、17#及地下室工程建筑施工，以人工费、建筑施工管理、机械费、周转材料、小型材料、建筑施工等按图纸面积每平方米397元、地下室部分每平方米475元承包给****分公司，该合同的承包方处虽打印为“鞍山**建筑工程公司”，但盖有****分公司的公章，负责人处为杜建涛签字。之后，****分公司将该工程中1号楼施工工程转包给***施工。2015年7月22日，中阳公司与杜建涛签订《抹灰合同》。《抹灰合同》约定“工程名称：中央一品小区1#、6#、17#楼抹灰工程”、“通过双方商议，甲方拟将该工程所有内外墙抹灰(包含外墙瓷砖及楼内理石)等粉饰工程承包给乙方”、“承包价格：3栋楼均价，每平方米75元(此价格包括室内外墙抹灰、外墙瓷砖、楼内理石、电梯口理石，即所有3栋楼室内外粉饰工程)”。该《抹灰合同》首页以及结尾的“乙方”处有被告杜建涛的签字，同时结尾的“乙方”处加盖了鞍山市第五建筑工程公司技术专用章。之后，原告***从杜建涛处转包该项抹灰工程。2016年，经中阳公司与****分公司确认中央一品1#楼的主体建筑面积为非地下室部分为21,097.46平方米，地下室面积3946.36平方米，夹层面积2097.5平方米。2016年12月6日，中阳公司与****分公司签订《1#楼合同外项目结算单(主体部分)》，内容为“经双方协商，就1#楼合同争议项目结算如下：1、双方争议面积为735.6m²，结算内容为增加50,000元，不再调整。2、三层转换层按三层建筑面积增加50元/m²结算，面积为640m³，增加金额为50*640=32,000元，不再调整。3、主体部分夹层面积按2/3计算，折算后单价为：316.7m。4、消防管线，在原400元/箱的基础上，增加100元/箱，共计193个箱，则增加的量为：100*193=19,300元。5、采暖管线施工，按6元/m²结算，面积为21,097.46m²，增加金额：6*21,097.46=126,584元。6、2014年8月21日，因4#、5#楼影响施工，鉴证：10,000元。7、2017年9月18日，因4#、5#停电，签证：10,000元。其他不再调整。共计调整后增加金额为247,884元。此次调整后，作为最终结算”。上述工程量结算均有杜建涛作为****分公司负责人签字确认。2016年12月6日，中阳公司与杜建涛签订《1#楼抹灰合同外增加项目结算单》，内容为“1、夹层抹灰增加260m³*7元=1820元。2、地下室地面抹灰：3946.23m³*8元=31,570元。3、抹外墙里侧窗口：按每个口增加15元，共计：956个口，则增加金额为：15*956=14,340元。合计：47,730元。其他不再调整”。

2018年12月28日，辽宁金衡项目管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》中鉴定意见为“本次鉴定依据为《司法评估委托书》(2018)鞍法鉴为字第1928号以及委托方提供的鉴定资料，得出鉴定项目工程价款共计831,511.48元，其中：1#楼阳台、花台、空调台、地下室与2#楼交界处、门厅、消防通道的工程费用鉴定为120,457.46元；2、1#楼外墙由大理石变更为瓷砖所增加的人工费、机械费、管理费等费用鉴定为153,622.23元；3、由于发包单位施工材料延迟供应而引起停工(应于2014年11月30日完成的砌筑工程实际于2015年6月30日完成，窝工7个月)产生的保管暂停工程费用、施工机具租赁费(吊车一台)、生产工人及管理人员工资、复工所需的准备费等各项费用鉴定为87,782.97元；4、1#楼消防管线的工程造价鉴定为：(1)消防工程86,924.55元；(2)排水工程96,161.24元；(3)雨水、空调排水工程17,688.26元；4)地下(人防)车库排水工程29,864.37元；5、1#楼供暖管线的工程造价鉴定为194,753.89元；6、1#楼外墙里侧窗口抹灰工程造价鉴定为44,256.51元”。

一审法院认为，本案争议焦点有两个，一是原告***主张的工程款承担主体是谁，二是原告应得的工程款金额是多少。对于第一个争议焦点，原告是案涉两个工程的实际施工人，根据其陈述，中央一品1号楼主体施工工程是从****分公司处转包，抹灰工程是从杜建涛处转包。****分公司当庭认可转包事实。杜建涛虽在庭后询问时称自己与原告之间并无书面的转包合同所以不存在转包关系，但是从现有证据来看，杜建涛确与被告中阳公司签订书面合同承包1#、6#、17#楼的抹灰工程，而原告***确系1号楼抹灰工程的实际施工人，因此在杜建涛无法证明其承包1号楼抹灰工程后该工程又存在其他转包关系的情况下，应认定原告与杜建涛之间存在1号楼抹灰工程转包关系。因原告系自然人且无施工资质，其与****分公司及杜建涛之间的转包行为因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，故原告享有向****分公司及被告杜建涛主张相应工程款的权利。而原告要求泓宇公司、中阳公司、**公司承担工程款给付责任系因突破合同相对性而提出的主张，应严格依据法律的规定来进行确定。泓宇公司将工程发包给中阳公司，两者之间存在建设工程施工合同关系，泓宇公司为发包人，中阳公司为承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，泓宇公司仅在欠付中阳公司工程款的范围内对原告承担责任。经查，泓宇公司与中阳公司之间就工程款已经结算给付完毕，原告亦未能举证证明二被告之间存在欠付事实，故原告要求泓宇公司承担工程款给付责任于法无据，该院依法不予支持。对于作为工程承包人的中阳公司是否承担工程款给付连带责任的问题，该院认为连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除有法律明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用，而合同相对性原则亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，中阳公司与***之间未就工程施工签订任何合同，且1号楼主体施工承包合同及抹灰工程合同签订主体、工程量的认定及绝大部分现金工程款的支付对象均非原告，根据前述的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在本案中，案涉工程的发包人是泓宇公司，中阳公司是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人，故原告主张中阳公司因违法转包而承担连带责任，不符合法律规定，该院不予支持。对于被告**公司应承担的责任问题，****分公司系被告**公司的分支机构，其不具备独立的法人资格，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，****分公司在承担工程款的给付责任后，不足以承担的部分由**公司承担给付责任。对于第二个争议焦点即原告***应得的工程款数额，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中原告与****公司及杜建涛并未针对转包的工程施工签订书面合同，对原告施工的工程量及工程款双方亦未能进行确认及结算，应全部按照****分公司与中阳公司签订的《承包合同》及杜建涛与中阳公司签订的《抹灰合同》中的约定以及原告在合同外的实际施工量对原告的工程款金额进行确定，不应选择性适用。根据原告陈述，其主张的工程款共分为三部分，一是《承包合同》欠付工程款592,344.59元，二是《承包合同》之外的工程欠款425,392.31元，三是抹灰合同项下欠付工程款217,569.67元。对于原告主张的《承包合同》欠付工程款592，344.59元一节，具体组成为1号楼夹层欠付三分之一的工程款332,104.16元、合同内已完工程遗漏的工程量价款120,457.46元、签证费用52,000元及施工材料延迟导致的停工损失87,782.97元。针对1号楼夹层欠付三分之一工程款的主张，经查夹层面积为2097.5m²，且位置位于地下，在无其他约定的情况下，按照原告主张的比照《承包合同》中地下室计价标准进行计算工程款即2097.5m³*475元/m²=996,312.5元，原告承认收到了三分之二的工程款，根据****分公司与中阳公司之间的约定主体部分夹层面积按2/3计算，原告不应选择性的适用****分公司与中阳公司间的结算标准，应全部适用，因此，对于原告的此项主张，该院依法不予支持。针对合同内已完工程遗漏的工程量价款120,457.46元的主张，原告提出《工程造价鉴定意见书》予以证实，该院依法予以支持。针对签证费用52,000元的主张，与****分公司、中阳公司在《1#楼合同外项目结算单(主体部分)》中的约定一致，故该院依法予以支持。针对原告主张因施工材料延迟导致的停工损失87,782.97元应由泓宇公司及江苏中阳承担赔偿责任，其他三被告承担连带责任的请求，该院认为停工损失系工程施工过程中因一方违约行为造成守约方的损失，属违约责任，根据合同相对性，原告应向与其存在合同关系的主体进行主张，而泓宇公司与江苏中阳与原告之间不存在任何合同关系，因此不应承担由合同引起的违约责任。且原告亦未能举证证明其与合同相对方就施工材料提供存在约定，以及停工的具体原因，故原告要求其他三被告承担赔偿责任亦于法无据，该院不予支持。

关于原告主张的《承包合同》之外的工程欠款425,392.31元一节，具体组成为消防工程86,924.55元；排水工程96,161.24元；雨水、空调排水工程17,688.26元；地下(人防)车库排水工程29,864.37元；1#楼供暖线工程造价工程价款194,753.89元。原告主张该部分工程系泓宇公司及中阳公司直接指派其进行施工，应由泓宇公司及中阳公司承担工程款支付责任，其他三被告承担连带责任，但原告并未能提出书面约定或现场签证等证据对上述事实予以证明，故对于原告要求泓宇公司及中阳公司承担该款项的给付责任没有事实依据。因为****分公司与原告之间存在工程转包关系且对原告的该部分施工量真实性没有异议，故对于原告要求****分公司承担工程款给付责任的主张，该院予以支持。原告要求杜建涛承担工程款给付责任于法无据，该院不予支持。综上，关于1号楼主体施工工程，****分公司应向原告***支付工程款597,849.77元。关于原告主张的抹灰合同项下欠付工程款217,569.67元一节，具体组成为标准层及网点工程款1,582,309.5元(21,097.46平*75元)，地下室地面抹灰138,118.05元(3946.23平*35元)、1号楼外墙里侧抹灰工程造价44,256.51元、夹层抹灰19,500元、理石改为瓷砖的工程费用153,622.23元。其中针对标准层及网点及地下室地面抹灰的工程款，通过抹灰合同约定的计价标准、现场签证单中的面积确认以及原告提供的《1#6#17#工程款付款情况》可以计算而得，原告对这两部分的工程款主张数额准确，该院予以确认。对于原告主张的1号楼外墙里侧抹灰工程造价部分，原告提供《工程造价鉴定意见书》予以证实，本院依法予以确认。对于原告主张的夹层抹灰工程款19,500元系比照1号楼主体地上计价标准75元/m³进行计算，与其在主体施工合同中夹层工程款比照地下室计价标准475元/m²不同，前后存在矛盾，故应统一以地下室相应的计价标准进行计算，即260m³*35元/m³=9100元。对于原告主张的理石改为瓷砖的工程费用153,622.23元，原告提供《工程造价鉴定意见书》予以证实，该本院依法予以确认。综上，原告在抹灰合同项下工程款为1,927,406.29元一节，原告自认收到工程款1,720,236.62元，故尚应得到207,169.67元，应由杜建涛承担给付责任。关于原告主张欠付工程款利息一节，因原告与****分公司及杜建涛未就工程款进行结算，亦未约定工程款支付日期，故应以****分公司及杜建涛欠付工程款金额为计算依据，自原告主张权利即起诉之日2018年2月8日起算。关于原告主张的鉴定费18,408元一节，应按照《工程造价鉴定意见书》鉴定的工程款金额中原告及各被告各自承担的金额比例进行承担，经计算，原告应自行承担1943元，被告****分公司应承担12,084元，被告杜建涛应承担4381元。****分公司在承担给付原告工程款及利息及鉴定费的给付责任后，不足以承担的部分由**公司承担给付责任。对于**公司辩称的本案鉴定程序违法，鉴定结论不应采纳一节，**公司未能提交相应证据证明鉴定结论错误，亦未提交重新鉴定申请，对于其主张，该院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告****分公司于该判决生效之日十日内支付原告***工程款597,849.77元及利息(利息以597,849.77元为计算依据，自2018年2月8日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2019年8月20日至欠款全部付清之日的利率标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算)，及鉴定费12,084元；二、被告**公司对该判决第一判项确定的款项中被告****分公司不足以承担的部分承担给付责任；三、被告杜建涛于该判决生效之日十日内支付原告***工程款207,169.67元及利息(利息以207,169.67元为计算依据，自2018年2月8日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2019年8月20日至欠款全部付清之日的利率标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算)，及鉴定费4381元；四、驳回原告***其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16,083.43元(原告已预交)，其中由原告自行承担5544.93元，被告****分公司承担7824.6元，被告杜建涛承担2713.9元，被告**公司对被告****分公司不足以承担的诉讼费承担给付责任。

二审中，**公司向法庭提交了李学良等48人劳务合同纠纷案件48份民事判决书，主张以上判决确认了***、中阳公司、泓宇公司、**公司对欠付李学良等48人农民工工资、劳务费合计180,398元承担连带支付责任。泓宇公司、中阳公司对上述款项的支付情况提供了《扣款明细表》及人民法院追缴款项收据、网上银行电子回单等证据，证明泓宇公司、中阳公司已支付劳务费58,908元。**公司、***对上述款项的支付无异议，同意在本案尚欠款项内扣除，本院予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于***主张的工程款数额及付款义务主体的确定问题。因***与****分公司、**公司、杜建涛及中阳公司、泓宇公司均未签订书面合同，根据本案现有证据仅能认定***确为其主张工程的施工人。而***是否具有“实际施工人”的身份并据此突破合同相对性主张权利，因本案涉及《承包合同》、《抹灰合同》及经鉴定确定的合同外工程，***在不同的工程项下所具有的身份亦有差别。《承包合同》、《抹灰合同》内的工程，因该两份合同系中阳公司分别与****分公司、杜建涛签订，****分公司、杜建涛为“实际施工人”，***并不具“实际施工人”的身份，仅能认定为部分工程的具体实施人，其不能突破合同相对性直接向发包人泓宇公司、总承包人中阳公司主张权利；合同外工程，因中阳公司认可合同外工程由***实际施工，***亦自认该部分工程系由泓宇公司和中阳公司直接找其施工，***又未提供证据证明该部分工程由杜建涛或****分公司找其施工，故而***在合同外的工程部分具有“实际施工人”的身份，可向承包人、发包人主张权利。同时，因***就案涉工程均未签订书面合同作为结算依据，工程款的结算仅能参照****分公司与中阳公司签定的《承包合同》、杜建涛与中阳公司签订的《抹灰合同》及《1#楼合同外项目结算单（主体部分）》、《1#楼抹灰合同外增加项目结算单》的内容，并结合***的实际施工情况进行考量，但***主张权利的范围不宜突破****分公司、杜建涛依据上述合同及结算单可向中阳公司主张权利的范围。

关于***主张三分之一夹层工程款332,104元，依据《1#楼合同外项目结算单（主体部分）》第3条“主体部分夹层面积按三分之二计算”，一审法院认为***不应选择性适用结算标准，未予支持其该主张并无不当。关于***主张的停工损失，性质上属违约责任，亦因***未签订书面合同作为主张权利的依据，一审法院未予支持亦无不当。

关于合同内遗漏工程款120,457.46元，因该工程款经鉴定得以确定，且实际由***施工完成，故应当给付。因该部分工程属于《承包合同》范围内，***虽然有参与施工的行为，但在****分公司与中阳公司依据《承包合同》建立的建设工程施工合同关系中，其并不具有实际施工人的身份，故其主张给付工程款仅能向其相对方****分公司主张，***直接向泓宇公司、中阳公司主张连带给付责任并无法律及合同依据，本院不予支持。

关于《承包合同》外工程款425,392.31元的给付问题。如上文所述，因该部分工程系中阳公司直接找到***施工，与****分公司、**公司、杜建涛未建立建设工程施工合同关系，而案涉工程系由泓宇公司发包、中阳公司承包，故《承包合同》外工程款425,392.31元应由中阳公司、泓宇公司承担付款责任。结合二审中泓宇公司、中阳公司出示的48份劳务合同纠纷案件民事判决书，以上判决确认了***、中阳公司、泓宇公司、**公司对欠付农民工工资、劳务费合计180,398元承担连带支付责任。泓宇公司、中阳公司对上述款项的支付情况提供了《扣款明细表》及人民法院追缴款项收据、网上银行电子回单等证据，证明泓宇公司、中阳公司已支付58,908元。***对上述付款无异议，同意在本案尚欠款项内扣除。综上分析，中阳公司应给付***《承包合同》外工程款366,484.31元及利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，泓宇公司作为案涉工程发包人应在欠付建设工程价款范围内对***承担责任。一审判决《承包合同》外工程款425,392.31元由****分公司、**公司给付***不当，本院予以纠正。关于泓宇公司和中阳公司称依据《承包合同》第三条第6款案涉消防、排水工程属于《承包合同》范围内，该部分工程不属于合同外工程的主张。经查，该《承包合同》第三条第6款约定的内容为“配套项目及分包项目（如：塑钢窗、消防、煤气、自来水等项目）的配合费不再计取。”，是关于配合费是否计取的约定，与泓宇公司、中阳公司的主张不符，本院不予认定。

关于泓宇公司是否就案涉工程款全部给付完毕，应否在本案中承担付款责任的问题。经查，泓宇公司、中阳公司一、二审双方共同委托相同的诉讼代理人，就付款问题一审称已付款22,675,880元，发生时间截止到2017年，证据为鞍山市铁西区劳动监察局出具的《中央一品拖欠农民工工资情况》。二审称付款22,711,440.8元，并称包含《承包合同》外及遗漏项部分的工程款。因泓宇公司、中阳公司未能提供充分的证据证明双方就案涉工程进行决算的文件，亦未提供已支付全部工程款的付款凭证，仅有泓宇公司和中阳公司的陈述不足以证明泓宇公司就案涉工程已支付全部工程款。关于泓宇公司、中阳公司主张鞍山市铁西区劳动监察局出具的《中央一品拖欠农民工工资情况》中有“工程建筑方按合同内款项已全部支付”的表述，因鞍山市铁西区劳动监察局并不是工程审计造价部门，仅凭该局就农民工工资问题出具的说明，尚不足以证明其已支付全部工程款，且该案发回重审后鞍山市铁西区劳动监察局于2019年11月21日再次出具《情况说明》称该单位职责范围是依法处理拖欠农民工工资案件，关于案涉工程量工程款的问题应通过司法部门做出第三方检量确定。故泓宇公司和中阳公司主张案涉工程款已全部给付完毕，因证据不充分，本院不予认定。关于作为发包人的泓宇公司尚欠工程款项的范围，因《承包合同》外工程款系在诉讼中经鉴定后才得以确定，且泓宇公司和中阳公司均不同意给付该部分付款，据此可认定泓宇公司尚欠工程款项的范围至少为366,484.31元，故泓宇公司应在该欠付款项范围内对***承担付款责任。

关于**公司上诉称工程造价鉴定程序违法，该鉴定报告不能作为证据使用的问题。因**公司在初次一审时对鉴定报告质证意见为无异议，发回重审后，**公司未申请重新鉴定，又未提供证据证明鉴定结论确有错误不能作为证据使用，故本院对**公司针对鉴定问题的上诉主张不予支持。

关于中阳公司、泓宇公司辩称工程造价鉴定不应适用于中阳公司与**公司的工程结算，因《承包合同》中已经明确了工程的计算、结算依据，及工程量增加5%不予调整，不增加计价等，因本案审查的是***作为原告主张其施工部分的工程款问题，***并不是中阳公司与****分公司签订的《承包合同》的主体，该《承包合同》仅作为计算***主张工程款数额的参照依据，同时还需结合***的实际施工内容综合判断，故通过工程造价鉴定来确定***的实际施工量确有必要，本院对中阳公司、泓宇公司的辩解不予采纳。

综上所述，经本院审判委员会讨论，**公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。***的上诉请求不能成立，本院予以驳回。因二审阶段有新的事实发生，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初208号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、变更鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初208号民事判决第三项为：杜建涛于本判决生效之日十日内支付***工程款207,169.67元及利息(利息以207,169.67元为计算依据，自2018年2月8日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率支付；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，及鉴定费4381元；

三、鞍山市**建筑工程有限公司**分公司于本判决生效后十日内支付***工程款172,457.46元及利息(利息以172,457.46元为计算依据，自2018年2月8日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率支付；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，及鉴定费3481元；

四、鞍山市**建筑工程有限公司对本判决第三项确定的给付义务中鞍山市**建筑工程有限公司**分公司不足以承担的部分承担给付责任；

五、江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效后日十日内支付***工程款366,484.31元及利息(利息以366,484.31元为计算依据，自2018年2月8日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率支付；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，及鉴定费8602元；

六、鞍山泓宇房地产开发有限公司对本判决第五项所确定的给付义务在欠付江苏中阳建设集团有限公司工程款366,484.31元范围内向***承担给付责任；

七、驳回***其他诉讼请求；

八、驳回***、鞍山市**建筑工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16,083.43元，由***承担5544.93元，由鞍山市**建筑工程有限公司**分公司承担2253.3元，由江苏中阳建设集团有限公司承担5571.3元，由杜建涛承担2713.9元；二审案件受理费25,696.3元，由***承担9052.3元，由鞍山市**建筑工程有限公司**分公司承担5548元，由江苏中阳建设集团有限公司承担5548元，由鞍山泓宇房地产开发有限公司承担5548元。鞍山市**建筑工程有限公司对鞍山市**建筑工程有限公司**分公司不足以承担的诉讼费承担给付责任。

本判决为终审判决。

审判长　　王娟

审判员　　霍健

审判员　　周瑞

二〇二二年九月一日

书记员　　姜珊