某某与金湖县建设工程有限公司追偿权纠纷二审判决书

文书内容

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终2255号

上诉人（原审被告）：***，男，1955年1月25日出生，汉族，住金湖县。

被上诉人（原审原告）：金湖县建设工程有限公司，住所地金湖县印象城11号楼。

法定代表人：朱冉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人金湖县建设工程有限公司追偿权纠纷一案，不服金湖县人民法院(2021)苏0831民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求二审撤销原判，改判驳回金湖县建设工程有限公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金湖县建设工程有限公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.涉案房屋的质量问题是何原因造成的不清楚。涉案房屋出现质量问题，包括楼顶漏水、外墙渗水、窗户玻璃夹层起雾、外墙墙体裂缝和窑井盖损坏等，这些问题是何原因造成的是不清楚的。如果是有人在楼顶安装太阳能或者下水管损坏，也可能造成漏水。业主应举证证明是施工单位的原因造成质量问题，才可以让金湖县建设工程有限公司承担责任。现金湖县建设工程有限公司不要求业主举证，就自行维修，若不能举证是因为***的施工原因造成的质量问题，则应由其自己承担维修费用；2.涉案房屋的质量问题已过保修期。涉案工程书面竣工验收合格时间为2014年7月20日，但在2013年10月之前实际就已竣工。因甲方的配套工程未竣工，才拖延近一年时间。因此，应按照施工单位提交竣工验收申请的时间作为竣工日期来计算保修期，这样全部质量问题都过了保修期；3.相关维修费用是否都用于涉案工程不清楚。一审仅根据案外人提供的协议书就认可维修费用为68800元，按照6栋楼房维修的工作量计算费用不到4.5万元，全部由***承担也应为4.5万元；4.即使涉案房屋的质量问题在保修期内，且是因施工质量造成的，那么维修费用也应由金湖县建设工程有限公司承担80%的责任。金湖县建设工程有限公司将涉案工程6栋房屋转包给4个人，因4人都没有建筑企业的施工资质，因此金湖县建设工程有限公司与***签订的协议书无效，协议书中关于质量问题、责任承担的条款全部无效。金湖县建设工程有限公司明知***不具有施工资质，仍然将工程发包给***，具有明显过错。在施工中，金湖县建设工程有限公司的项目经理、施工员和质检员工作不力，金湖县建设工程有限公司应承担主要责任。综上，请求二审查明事实，依法改判。

被上诉人金湖县建设工程有限公司辩称：上诉人施工的工程存在质量问题是客观事实，被上诉人在一审中也提供了相关的证据足以证实，存在质量问题的工程并没有超过质保期限，因上诉人一直不予维修，被上诉人才找其他人进行维修。对于被上诉人支付的维修费用，被上诉人在一审中提供了协议书、收条、转账记录，足以证实被上诉人支付了68800元的维修费的事实。因涉案工程由上诉人施工，根据双方的协议，上诉人应当承担全部的责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

金湖县建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令***立即向金湖县建设工程有限公司给付代垫的维修费68800元，并自起诉之日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息；2.本案一审诉讼费用和保全费用由***承担。

一审法院认定事实：1.2013年3月8日，金湖县建设工程有限公司与***签订协议书一份，金湖县建设工程有限公司将金湖县大兴农民公寓29#楼土建、安装工程交由***承建，协议第二条约定“乙方必须服从甲方派驻施工员、质检员、安全员日常检查和监督，甲方有权对乙方在施工过程中存在的隐患进行停工整改和经济处罚”；协议第三条约定“乙方应按施工图和现行的施工规范、标准，精心组织施工，不得擅自改动结构及其它偷工减料行为，确保本工程一次性通过验收，如因质量不符合要求，所造成的一切费用均由乙方承担”；2.案涉工程于2014年7月20日竣工验收合格，***在答辩状中陈述案涉工程质保期是按照国家建筑规范规定条款签订，即主体机构终身保修，有防水要求的工程保修期为5年；3.2018年11月28日，江苏新朝阳物业服务有限公司出具给金湖县黎城街道的报告中反映大兴公寓安置房楼房及公共设施出现多处问题亟需维修，主要问题有：楼顶漏水、外墙渗水、窗户玻璃夹层起雾、外墙墙体裂缝、窨井盖损坏等；4.2019年3月19日，金湖县建设工程有限公司将大兴公寓维修工程（防水）交由案外人李盛华施工并签订协议书一份，同日金湖县建设工程有限公司将大兴公寓维修工程（窗玻璃）交由案外人潘志祥施工并签订协议书一份，其中29幢外墙防水维修工程维修费产生63200元，29幢玻璃维修款产生5600元，上述二人均出具书面收条，且有相应的转账凭证佐证确已给付。

一审法院认为：金湖县大兴农民公寓29#楼有防水要求的工程发生质量问题时未过质保期。案涉工程竣工验收合格时间为2014年7月20日，即便如***答辩状中陈述系2014年5月实际交付使用，但结合2018年11月28日江苏新朝阳物业服务有限公司出具给金湖县黎城街道的报告可以确定在2018年时金湖县大兴农民公寓有防水要求的工程已发生质量问题并引发住户不满，再结合金湖县建设工程有限公司与案外人李盛华、案外人潘志祥2019年3月19日签订大兴公寓维修工程（防水）、大兴公寓维修工程（窗玻璃）协议书并实际维修的事实，足以证明在五年质保期期满前案涉工程有防水要求的工程已发生质量问题，若无实际质量问题何来维修需要，这是基本常识。

因金湖县大兴农民公寓29#楼土建、安装工程均系***实际施工，在质保期内出现质量问题，作为实际施工人的***应履行维修责任而拒不履行，金湖县建设工程有限公司另行安排他人维修所产生的维修费用***应予承担。为查明案情，一审法院与案外人李盛华、潘志祥电话核实，上述二人告知一审法院：金湖县大兴农民公寓合计6幢楼，案外人李盛华、潘志祥承接了金湖县大兴农民公寓6幢楼的防水维修工程和玻璃维修工程，各幢楼所产生的维修费用均分别计算。金湖县建设工程有限公司提交的书证可以佐证29#楼相应维修工程量均由金湖县大兴农民公寓物业管理企业江苏新朝阳物业服务有限公司予以确认，并依据上述确认单与案外人李盛华、潘志祥结算维修费用。综上，一审法院认为金湖县建设工程有限公司已充分举证金湖县大兴农民公寓29#楼防水维修费用为63200元并已实际支付，金湖县大兴农民公寓29#楼玻璃维修费用为5600元并已实际支付，而玻璃维修的根源在于窗户渗水导致双层夹层玻璃起雾需要更换，故玻璃维修费用5600元也应认定为因防水出现质量问题而引发的维修费用，以上合计68800元。

关于***应承担的维修费金额，法律规定违法分包人应就违法分包工程质量问题造成的损失与实际施工人对业主方一并承担连带赔偿责任，但本案本质上属于工程质保期内的保修责任问题，故并不适用上述法律规定，该保修责任应归属于实际施工人。金湖县建设工程有限公司在垫付维修费后有权向实际施工人追偿，故***应返还金湖县建设工程有限公司垫付的维修费合计68800元。金湖县建设工程有限公司主张的逾期给付利息符合法律规定，一审法院予以支持。

一审法院判决：***于判决生效之日起十日内返还金湖县建设工程有限公司垫付的维修费合计68800元及逾期给付利息（以68800元为基数，自2021年1月25日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。一审案件受理费1520元，减半收取760元，保全费720元，合计1480元，由***负担。

二审中，***提供涉案房屋外部墙体的照片五张，欲证明金湖县建设工程有限公司维修面积为793.3㎡，人工费、材料费等维修费用最多为10元/㎡。金湖县建设工程有限公司质证称，该证据不能达到上诉人的证明目的，被上诉人一审时已提交维修具体明细，而且物业公司与实际维修人员确认了维修量清单，被上诉人支付了68800元的维修费这一事实可以确认。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

本院认为，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。在单位（子单位）工程质量竣工验收记录中，结论为“齐全、符合要求、同意验收”，验收日期为2014年7月20日。根据新朝阳物业公司出具给黎城街道的报告可以看出，涉案房屋的质量问题在2018年就已实际发生。因此，涉案房屋的质量问题未过5年质保期，***应承担保修责任。在金湖县建设工程有限公司通知***处理涉案房屋质量问题时，***怠于履行保修义务，在此情况下，金湖县建设工程有限公司自行委托案外人李盛华、潘志祥对大兴公寓29号楼进行维修，因此而产生维修费用。金湖县建设工程有限公司为此提交了大兴公寓需维修业主明细表、维修结算清单、转账记录以及案外人李盛华、潘志祥出具的收条予以证明，一审核实后认定维修费用为68800元并无不当。***对维修费用计算有异议，认为维修费用应为4.5万元。对此，***仅提供涉案房屋外部墙体的照片，基于推算而得出维修面积为793.3㎡，维修费用最多为10元/㎡，无法证实维修费用为4.5万元的事实。对于***的该上诉主张，本院不予支持。此外，涉案房屋在工程质保期内产生保修责任问题，一审认定***基于保修责任，应返还金湖县建设工程有限公司垫付的维修费68800元，并无不当。***主张金湖县建设工程有限公司承担80%的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费1520元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　纯

审判员　李前兵

审判员　庞海涛

二〇二一年八月十九日

法官助理刘凯

书记员毛玥