金湖县建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏08民终2752号

上诉人（原审被告）：金湖县建设工程有限公司，住所地金湖县园林路**。

法定代表人：朱冉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李广健，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1955年1月25日出生，汉族，住金湖县。

委托诉讼代理人：盖之明，江苏将军山律师事务所律师。

原审第三人：江苏兴盛工程咨询监理有限公司，住，住所地淮安经济技术开发区珠海路******/div>

法定代表人：刘志远，该公司董事长。

原审第三人：姚月华，男，1967年11月25日出生，汉族，住金湖县。

原审第三人：谢以河，男，1969年1月22日出生，汉族，住金湖县。

上诉人金湖县建设工程有限公司因与被上诉人***，原审第三人江苏兴盛工程咨询监理有限公司、姚月华、谢以河建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金湖县建设工程有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定上诉人扣除数额错误，上诉人实际只扣除被上诉人142160元，且该案已经超过诉讼时效；2.原审已经认定被上诉人施工的工程存在严重质量问题，上诉人因此所支付的所有维修费用根据合同相对性原则均应当由被上诉人承担，故原审认定的责任承担比例错误，且让上诉人向原审第三人姚月华和谢以河主张权利更是错误；3.原审支持逾期付款利息没有依据。

被上诉人***辩称，上诉人扣除被上诉人工程款数额为273855.6元，且上诉人应承担逾期给付该工程款造成的利息，因涉案工程已超过质保期，维修费应由上诉人公司自行承担。

原审第三人江苏兴盛工程咨询监理有限公司述称，本案与其公司无关，请求法院公正判决。

原审第三人姚月华、谢以河未发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决金湖县建设工程有限公司返还其扣除的***的工程款233855.6元和利息（利息以233855.6为本金，从2017年1月1日开始计算到实际支付日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；2.本案诉讼费用由金湖县建设工程有限公司承担。

一审法院认定事实：1.2014年3月7日，金湖县农业资源开发局、金湖县财政局将金湖县戴楼街道现代农业产业园基地项目工程发包给金湖县建设工程有限公司施工，后金湖县建设工程有限公司将案涉工程整体非法转包给***实际施工，***又于2014年3月18日将案涉工程中防渗渠3.8公里，机耕桥3座，渡槽1座作价685000元转包给第三人姚月华和谢以河施工，案涉工程于2014年6月竣工验收；2.2016年9月23日，金湖县农业资源开发局召开局长办公会，并形成案涉工程中质量问题整改会办会议纪要，与会人员包括被告金湖县建设工程有限公司负责人和第三人江苏兴盛工程咨询监理有限公司负责人，纪要第2条关于责任认定内容记载如下：根据第三方质量检测和设计单位提供的相关建议，主要是园内防渗渠（2013107#东西、南北）混凝土强度检测换算不到强度，西侧南北防渗渠，检测结果为10.C20MPA,产业园主要问题出在防渗渠。问题的实质是施工单位不能按照设计要求组织施工，监理单位存在监理严重不到位、不负责的行为。因此，金湖县建设工程有限公司、江苏兴盛工程咨询监理有限公司作为项目施工和质量监管主体，理应负责该项目区内工程质量问题的整改，其整改一切费用由两单位按6:4比例承担；3.2016年9月28日，金湖县建设工程有限公司与案外人华汉兵签订协议书一份，将案涉工程中防渗渠维修工程交由其施工，现有证据可以佐证金湖县建设工程有限公司于2016年12月2日已支付维修款10万元，并注明“记大兴安置房***账”。2018年6月3日，金湖县建设工程有限公司出具证明称案涉工程维修费用总计为273855.6元，全部由***个人承担，由金湖县建设工程有限公司在***在其承包的其他工程款中扣除；4.第三人江苏兴盛工程咨询监理有限公司承担了案涉工程维修费用4万元，该4万元已由金湖县建设工程有限公司支付给***，双方对此事实无争议。

本案争议焦点如下：一、案涉工程是否存在质量问题；二、案涉工程维修费用总额是否应采纳金湖县建设工程有限公司陈述即总额为273855.5元；三、***要求金湖县建设工程有限公司返还其扣除的其他工程的工程款是否已超法定诉讼时效；四、案涉工程质量维修费用应由谁承担。

一审法院审理认为：关于第一个争议焦点，案涉工程虽已在2014年6月竣工验收，但竣工验收合格的评定是监理单位第三人江苏兴盛工程咨询监理有限公司所作出，建设单位即金湖县农业资源开发局基于对监理单位专业领域内的专业水准的信任而加盖公章准予竣工验收合格，但并不意味着案涉工程客观上不存在质量问题，金湖县农业资源开发局质量问题整改会办会议纪要中已明确监理单位即第三人江苏兴盛工程咨询监理有限公司监理严重不到位、不负责。案涉工程系民生工程，存在质量问题是不争的客观事实，该质量问题从金湖县农业资源开发局的质量问题整改会办会议纪要中可以显而易见的明确系偷工减料造成，从金湖县建设工程有限公司后期与案外人华汉兵签订的维修协议和实际支付的维修款亦可以确定案涉工程确存在重大质量问题，不能仅凭一纸竣工验收证明就认定案涉工程不存在质量问题，客观事实不能熟视无睹。

关于第二个争议焦点，金湖县建设工程有限公司虽出具证明用以证实案涉工程维修费用总额为273855.5元，但该证明系金湖县建设工程有限公司单方面出具，并未有***的相关确认，亦无案外人华汉兵与金湖县建设工程有限公司就维修工程结算的相关书面证据予以佐证，结合金湖县建设工程有限公司提供的案外人华汉兵的收条及转账明细，现有证据不能证明工程维修费用总额为273855.5元，仅能证明金湖县建设工程有限公司已支付维修款项10万元。

关于第三个争议焦点，***诉请并未超过法定诉讼时效。首先，金湖县建设工程有限公司实际扣除***工程款的日期应认定为其向案外人华汉兵实际交付维修费用的时间即2016年12月2日，而***于2019年11月20日向一审法院提起诉请，2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》正式实施，本案诉讼时效已由原先的两年修改为三年，自2016年12月3日起至2017年10月1日止，经过的期间并未超过两年，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”，故***诉请未超过法定诉讼时效；其次，诉讼时效起算的起点应为当事人知道或应当知道之日起，金湖县建设工程有限公司并未提供证据证明其在扣款第一时间已经告知***，金湖县建设工程有限公司2018年6月3日出具给***的关于案涉工程维修费用已在***其他工程款中予以扣除的“证明”，仅可以证明金湖县建设工程有限公司在2018年6月3日告知***这一事实，故从该点亦可以判定***诉请并未超法定诉讼时效。

关于第四个争议焦点，案涉工程由金湖县建设工程有限公司非法转包给无任何资质的个人即***实际施工，故双方之间签订的转包协议书因违反法律禁止性规定而归属于无效协议。合同无效后，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定确定合同双方之过错程度，并对产生的损失进行分担。金湖县建设工程有限公司抗辩称双方之间转包协议已明确约定“如因质量不符合要求，所造成的一切费用均由乙方（***）承担”，故相关维修费用应由***全部承担，对此一审法院认为合同无效后除解决争议条款外，其余条款亦归属于无效，故对上述抗辩不予采纳。案涉工程出现质量问题应归责于双方当事人及第三人江苏兴盛工程咨询监理有限公司、第三人姚月华和第三人谢以河。第三人谢以河虽抗辩称防渗渠工程系第三人姚月华实际施工，但***是将案涉防渗渠工程分包给第三人姚月华和第三人谢以河施工，且第三人谢以河在分包协议上明确署名签字，故在第三人谢以河提供相反的足以推翻上述分包协议的证据前，对其抗辩不予采纳。

一审法院将案涉工程因质量问题产生的维修费损失在监理单位即江苏兴盛工程咨询监理有限公司、承建单位即金湖县建设工程有限公司、案涉工程总实际施工人即***、案涉工程防渗渠工程实际施工人姚月华和谢以河之间作如下责任分配：1.第三人江苏兴盛工程咨询监理有限公司作为工程监理单位监理严重不到位、不负责，而发包方基于对其专业领域内的专业能力的信任对案涉工程进行了竣工验收，其应对案涉工程存在的严重质量问题承担相应的法律责任，金湖县农业资源开发局质量问题整改会办会议纪要中其已自愿承担40%的法律责任，一审法院予以确认；2.金湖县建设工程有限公司作为专业的有施工资质的施工单位将案涉民生工程违法整体转包给无任何资质的自然人即***施工，导致工程出现严重质量问题，对此其亦应承担相应的法律责任，责任比例酌定为20%；3.作为实际施工人的***在接手案涉工程整体施工后未能按照施工设计方案进行施工，反而将防渗渠工程再次转包给第三人姚月华和第三人谢以河施工，导致工程出现严重质量问题，当然不能豁免其责，其责任酌定为20%;4.第三人姚月华和第三人谢以河作为实际施工防渗渠工程的施工人，在施工过程中偷工减料未按照施工设计方案进行施工，导致防渗渠出现混凝土强度检测换算不到强度，作为始作俑者本应承担较前述三方更重的法律责任，但鉴于监理单位已承担40%的责任，一审法院也酌定了金湖县建设工程有限公司和实际施工人***各自承担了20%的责任，下余20%责任由第三人姚月华和第三人谢以河承担。

案涉工程维修费用一审法院依现有证据仅确定为10万元，第三人江苏兴盛工程咨询监理有限公司已给付其中的4万元，下余6万元由金湖县建设工程有限公司承担2万元、***承担2万元、第三人姚月华和第三人谢以河承担2万元。***仅诉请要求金湖县建设工程有限公司返还被其扣除的其他工程的工程款，而金湖县建设工程有限公司扣除的***工程款数额为273855.6元，后金湖县建设工程有限公司将第三人江苏兴盛工程咨询监理有限公司承担的4万元给付***，故下余扣除数额为233855.6元，扣除一审法院分配的***责任承担数额2万元，金湖县建设工程有限公司需返还***工程款213855.6元。关于逾期给付利息问题，2016年12月2日金湖县建设工程有限公司扣除了***其他工程的工程款10万元，其中应由***自行承担的维修费2万元可以扣除，而下余8万元应给付逾期利息，***主张从2017年1月1日起至实际给付之日止计算逾期给付利息，一审法院予以支持，上述8万元逾期给付利息的计算方式如下：以8万元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息。对于金湖县建设工程有限公司应返还的213855.6元中除80000元之外的133855.6元，因***并未提供被扣款工程的合同书、竣工验收报告、结算单等书面证据，无法判断上述款项应给付时间，故应从其起诉之日起计算逾期给付利息，即以133855.6元为基数，自2019年11月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息。

金湖县建设工程有限公司对于第三人姚月华和第三人谢以河应承担的2万元，其可另案主张返还。

第三人江苏兴盛工程咨询监理有限公司、第三人姚月华经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院在查明案件真实情况的基础上可依法缺席判决。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、金湖县建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还***工程款213855.6元及逾期给付利息（1.以80000元为计算基准，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息；2.以133855.6元为基数，自2019年11月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费4808元，减半收取2404元，由***负担394元，由金湖县建设工程有限公司负担2010元。

二审中，上诉人提供电子交易回单及领条复印件两份，证明上诉人向案外人华汉兵两次转账合计142160元，上诉人在被上诉人工程款中也仅扣除了142160元。被上诉人对该证据的真实性没有异议。本院认为，案涉工程维修费用经双方当事人确认及相关证据佐证，上诉人支付142160元并扣除***另一工程款项142160元，剩余131695.6元由被上诉人***支付。

本院经审查，确认一审法院查明的事实。

本院认为，案涉工程虽已于2014年6月竣工验收交付使用，但该工程系关乎民生发展的产业项目，其客观上确实存在质量问题，承包人金湖县建设工程有限公司及转包人***也因案涉工程的质量问题支付相应维修费用。根据《建筑法》第6章的规定，保证工程质量是各方协作的结果，并不仅是施工方的义务，建设方、施工方、勘察设计单位都应履行第6章规定的各自的法定义务，分工负责，各司其职，才能保证工程质量。案涉工程的质量问题发生在合同约定的保修期限外，金湖县建设工程有限公司和江苏兴盛工程咨询监理有限公司在案涉工程质量问题整改会办会议上对工程质量、责任认定、整改标准等形成了共识，但金湖县建设工程有限公司和江苏兴盛工程咨询监理有限公司在会办会上的约定对***、姚月华、谢以河均无约束力，一审酌定实际施工人***承担20%的法律责任，***并未提出异议，视为对该责任比例的认可。

因二审中上诉人提供了新证据，本院对案涉工程维修费用确定为273855.6元，其中金湖县建设工程有限公司因维修支付的142160元已在***另一工程款中予以扣除。本院认为，该扣除行为系上诉人行使同种类给付标的到期债权的抵销，在***另一工程款结算中不再重复计入。根据会办会纪要及本院二审酌定的责任比例，金湖县建设工程有限公司与***分摊60%的责任比例，其中***自担20%，即54771.12元，故金湖县建设工程有限公司还应支付***维修费用为109542.24元。同时，金湖县建设工程有限公司应承担因扣除***其他工程的工程款142160万元而造成的逾期付款利息，其中应由***自行承担的维修费54771.12元可以扣除，而下余87388.88元应给付逾期利息，以87388.88元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息。

本案中，金湖县建设工程有限公司虽于2016年12月2日扣除***工程款，但在2018年6月3日，被上诉人已经向上诉人主张权利，上诉人出具“证明”告知***扣除其他工程款这一事实，故***的诉请并未超过法定诉讼时效。

在本案一审审理过程中，因疫情影响，邮寄送达、上门直接送达受阻，故一审法院于2020年2月11日申请暂停此案，后于2020年8月24日申请恢复审理，审限变更手续齐全，诉讼程序不违反相关规定。

综上所述，因当事人在二审中提交了新证据，金湖县建设工程有限公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初3350号民事判决；

二、金湖县建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***维修费109542.24元及承担因扣除***其他工程款造成的逾期给付利息（以87388.88元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息）;

三、驳回被上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4808元，减半收取2404元，由***负担394元，由金湖县建设工程有限公司负担2010元。二审案件受理费4508元，由上诉人金湖县建设工程有限公司负担2491元，由被上诉人***负担2017元。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　于晓萍

审 判 员　马玉宝

二〇二〇年十二月三日

法官助理　何　倩

书 记 员　胡薇薇