南昌海帆投资有限公司、江西澳海实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

*西省南昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣01民终2529号

上诉人（原审被告）：南昌海帆投资有限公司，住所地：南昌市青山湖区。

法定代表人：滕水平，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，*西畴略律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：*西澳海实业有限公司，住所地：南昌市西湖区。

法定代表人：****，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，*西求正沃德律师事务所律师。

上诉人南昌海帆投资有限公司(下称海帆公司)因与被上诉人*西澳海实业有限公司（下称澳海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服*西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人海帆公司上诉请求：1、撤销一审判决，对于判决多支付的电梯供货违约金、钢结构工程款合计333396.8元(争议金额)依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人违反合同约定，没有在电梯货物发运到上诉人工地后的40天内安装完成。虽然电梯通过了检验，但不等于整体施工工程经过了验收，涉案电梯被上诉人并没有移交给上诉人，上诉人也没有接收使用。被上诉人由于施工不当，造成商务大厦九楼漏水，施工质量不合格，不符合竣工验收条件，故上诉人无需支付被上诉人电梯供货违约金14196元，且数额偏高，应按违约的金额作为基数计算。上诉人与被上诉人签订的《*西商务大厦三台观光电梯钢构及玻璃幕墙工程预算合同》及合同外钢构预算合同不是正式合同，双方于2016年1月20日签订了《电梯井道钢构及玻璃幕墙制作附加合同2》，对《*西商务大厦三台观光电梯钢构及玻璃幕墙工程预算合同》进行了更改，上诉人的实际负责人**在合同中承诺预算清单不作为结算依据，双方口头约定按惯例实际工程量由上诉人、被上诉人、监理三方认可后进行结算，双方并没有约定按照固定价款结算工程款。2016年1月30日，上诉人向被上诉人出具了工程预算表，工程价为235000元。被上诉人在合同外钢构工程施工中，野蛮操作，造成九楼漏水，经上诉人工程人员及工程造价咨询人员的估算，实际损失为10000元，该损失应在工程款中扣除。考虑到上诉人已支付电梯钢构工程款279333元和双方对工程款计算的异议，上诉人认为该工程款为289333元，扣除漏水损失10000元，上诉人无需再支付被上诉人钢结构工程款319200.8元。

被上诉人澳海公司辩称，1、一审法院事实认定清楚证据充足，判决上诉人支付电梯违约金14196元是正确的。上诉人称答辩人拖延工期不符合事实，双方在电梯供货合同中明确约定了在合同签订后上诉人应在交货前五天内将电梯总金额的30%作为首期定金，发货时间五日内应支付总金额的50%作为第二次电梯款，若上诉人延期付款，则安装期相应顺延，时至今日上诉人仅支付了32万元，根本未至合同约定的80%工程款567842元；答辩人已经完成了安装义务，并经检验合格交付给了上诉人，就算有拖延也是上诉人未按时支付电梯款所致，上诉人构成违约，应支付违约金，合同约定的违约金的计算方式是不超过万分之四，但不超过合同约定的2%，一审判决上诉人支付违约金是正确的，上诉人认为违约金过高的观点不能成立，上主人拖欠电梯款319200.8元已达到两年，14196元的违约金不算高。钢构及玻璃幕墙制作合同约定的是固定价款为558666元，上诉人已经向答辩人支付了50%工程款279333元，电梯已经检测合格并交付使用，电梯和电梯井道以及玻璃幕墙，是不可分的工程，上诉人已使用电梯一年半，上诉人称答辩人未移交电梯是违背事实的。上诉人称答辩人野蛮操作，造成九楼漏水，未提供证据证明。综上，一审判决事实认定清楚，证据充足，判决正确，要求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

澳海公司向一审法院起诉请求：1、判令海帆公司支付工程款709000.8元；2、判令海帆公司支付逾期支付电梯工程款的违约金14196元；3、判令海帆公司支付欠付的钢结构工程款利息（自起诉之日起至付清之日止，以319200.8元为基数，按银行同期同类贷款利率计算）；4、本案诉讼费由海帆公司承担。

一审法院认定事实：2016年1月6日，海帆公司（甲方）与澳海公司（乙方）就海帆公司开发的*西商务大厦电梯安装工程项目签订《电梯供货合同》，约定：（一）乙方为甲方提供型号为TGJ800/1.5-JXVVVF的方型观光电梯3部，每部设备及安装价款为23.66万元；（二）本合同总金额为人民币：柒拾万零玖仟捌佰元整（￥709800元），总价含设备、运输、保险及税金；安装款含吊装卸、调试、一年质保。（三）付款方式：1、电梯合同签订后，甲方应在交货前5天内将电梯总金额的30%即人民币212940元作为首期电梯定金及排产款，若甲方延期付款，则电梯交货期作相应顺延。2、在电梯生产完毕发货前5日内甲方应支付电梯总金额50%即人民币354900元作为第二期电梯款，乙方将全部电梯货物包装完整发运甲方工地后，乙方应在当天内开始安装电梯40天内完成，若甲方延期付款，则安装期作相应顺延。3、在设备安装完毕并通过甲方申报省特种设备检验检测院验收取得合格证后7天内，甲方应将合同内电梯总金额的15%即人民币106470汇付给乙方；作为第三期设备款，乙方在收到此笔款项后3日内，对电梯进行移交。保留合同内电梯总价5%即人民币35490待一年质保到期支付。……（五）产品质量保证：乙方保证设备的正确安装，在正常使用和保养的前提下，自*西省特种设备检验检测院验收合格之日起壹年内免费保养维修。……（七）违约责任：甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内支付合同设备价款时，甲方应向乙方支付违约金，其支付办法是，每延迟一日，违约金为万分之四，最多不超过合同设备价款的百分之二。2016年1月7日，海帆公司（甲方）与澳海公司（乙方）签订《*西商务大厦三台观光电梯钢构及玻璃幕墙工程预算合同》，双方约定，工程价款为558666元；付款方式：1、合同签订后立即生效。甲方应在7天内将合同内钢结构总金额的50%即人民币279333.00元作为首期钢结构定金汇付向乙方，乙方开始钢结构施工并在30天内完成。2、在钢结构安装完毕，甲方应将合同内钢结构总金额的50%即人民币279333元汇付向乙方。2016年2月17日，双方再签订合同外钢构预算合同，确认合同外钢构预算为39867.8元。海帆公司于2016年3月6日支付了电梯款17万元，3月13日再支付了10万元，9月27日支付了5万元，共计支付电梯款32万元，尚欠电梯款389800元未支付。另2016年2月26日支付了钢结构工程款279333元，尚欠钢结构工程款319200.8元未支付。2016年9月29日、2017年3月10日，*西省特种设备检验检测研究院针对上述3台电梯分别出具3份《有机房曳引驱动电梯监督检验报告》，检验结论均为合格。海帆公司对案涉电梯均已接收并使用。

一审法院认为，澳海公司、海帆公司签订的《电梯供货合同》、《*西商务大厦三台观光电梯钢构及玻璃幕墙工程预算合同》及合同外钢构预算合同，均系双方当事人的真实意思表示，不违背相关法律法规的规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。澳海公司依约履行了电梯安装义务，并经检验合格交付与海帆公司，海帆公司应依约履行支付相关款项的义务。合同明确约定电梯价款为709800元，海帆公司仅支付电梯款32万元，尚欠电梯款389800元未支付，违反合同约定，依法应承担违约责任。按合同约定被告应最多承担不超过合同设备价款2%的违约金（即14196元），对澳海公司诉请海帆公司支付未付电梯款389800元及违约金14196元，依法予以支持。双方签订的《*西商务大厦三台观光电梯钢构及玻璃幕墙工程预算合同》及合同外钢构预算合同，明确约定海帆公司应在钢结构设备安装完毕后支付合同内钢结构总金额的50%即279333元及合同外钢构预算39867.8元，该约定清楚明确，现电梯工程至2017年3月10日已经验收合格，海帆公司至今未支付上述款项，构成违约，对澳海公司诉请海帆公司支付剩余钢结构工程款项319200.8元并承担自起诉之日起的逾期付款利息的主张，依法予以支持。关于海帆公司辩称钢结构玻璃幕墙及电梯房没有经过验收，工程款没有确认的意见，因钢结构玻璃幕墙及电梯房与电梯安装系一整体工程，案涉电梯作为一个整体已经合同约定的验收单位*西省特种设备检验检测院验收合格，工程价款、付款时间已经合同明确约定，海帆公司已经接收并使用电梯，海帆公司无证据证明案涉电梯工程存在合同约定的质量问题，且已经过了一年的质保期，故对海帆公司的该辩称意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告南昌海帆投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告*西澳海实业有限公司支付电梯款389800元及违约金14196元；二、被告南昌海帆投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告*西澳海实业有限公司支付钢结构工程款319200.8元，并承担逾期付款利息（以319200.8元为基数，自起诉之日2018年1月15日起按照中国人民银行银行同期同类贷款利率计算至该款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告*西澳海实业有限公司预交的案件受理费11031元及保全费4170元，合计15201元，由被告南昌海帆投资有限公司承担，限随上述款项一并支付。

本院二审期间，上诉人海帆公司提交证据一：《电梯井道钢结构及玻璃幕墙制作附加合同2》，证明该工程不是固定价，是按照市场价格来定的，而且钢结构和电梯是两个合同，电梯检验合格不等于钢结构合格。证据二：工程预算表两页，证明钢结构、玻璃幕墙以及十楼观光电梯的工程价款是235000元。被上诉人澳海公司对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该合同中的第四条明确了电梯钢构的总价款为558666元，与预算合同的价值一致；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，该预算是上诉人单方出具的，被上诉人并未认可，应以固定的价款为依据进行结算。本院认证如下：证据一的真实性予以确认；证据二系上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，本院不予采信。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

二审另查明：2016年1月20日，上诉人海帆公司与被上诉人澳海公司签订《电梯井道钢结构及玻璃幕墙制作附加合同2》，第1条设备规格型号、数量约定：“总计金额558666元”；第4条付款方式约定“（1）钢材进场后3日内按《电梯钢构及玻璃幕墙工程预算合同》支付50%计：279333元；（2）所有钢构及玻璃幕墙工程全部完工后，并在电梯安装完毕经上诉人申请国家验收合格后5日内付清钢构及玻璃幕墙余款计：279333元；钢构及玻璃幕墙与电梯供货合同为同一整体，仅保留电梯供货合同的质保金。”；第5条质保期限：“（自整个电梯完工验收合格之日起计算一年）所有钢结构及玻璃幕墙质保期一年，如出现质量问题或玻璃破裂必须无偿整改更换。”

本院认为：上诉人海帆公司与被上诉人澳海公司签订的《电梯供货合同》第（七）条违约责任约定：“甲方(上诉人)由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内支付合同设备价款时，甲方（上诉人）应向乙方（被上诉人）支付违约金，其支付办法是，每延迟一日，违约金为万分之四，最多不超过合同设备价款的百分之二”。被上诉人按照该合同的约定履行了电梯的供货、安装等义务，并经检验合格，上诉人理应支付相关款项，《电梯供货合同》约定电梯价款为709800元，上诉人仅支付了电梯款32万元，尚欠电梯款389800元，构成违约，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金14196元符合双方合同约定，并无不当，应予维持。上诉人上诉请求无需支付违约金以及按违约金额计算违约金，理由不充分，证据不足，本院不予支持。上诉人另上诉称不应按照《*西商务大厦三台观光电梯钢构及玻璃幕墙工程预算合同》及合同外钢构预算合同结算，上诉人无需支付钢结构工程款319200.8元。本院经审查认为，2016年1月7日上诉人与被上诉人签订的《*西商务大厦三台观光电梯钢构及玻璃幕墙工程预算合同》约定工程价款为558666元，2016年1月20日双方签订的《电梯井道钢结构及玻璃幕墙制作附加合同2》第1条设备规格型号、数量约定：“总计金额558666元”，第4条付款方式约定：“钢材进场后3日内按《电梯钢构及玻璃幕墙工程预算合同》支付50%计279333元”，2016年2月26日上诉人亦向被上诉人支付了钢结构工程款279333元，2016年2月17日，上诉人盖章确认商务大厦观光电梯十楼合同外钢构预算39687.8元。从上述事实可知，双方当事人对本案钢结构及玻璃幕墙工程按照固定价格作为结算的依据达成了一致意见，且上诉人已按合同约定支付了50%钢构及玻璃幕墙工程款279333元，并就十楼合同外钢构预算进行了确认；上诉人在二审期间提供两张工程预算表证明钢结构及玻璃幕墙工程以及十楼合同外钢构工程价款为235000元，因系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，本院不予采信，综上，上诉人称无需支付钢构及玻璃幕墙工程款、十楼合同外钢构工程款的上诉请求，本院不予支持。上诉人主张电梯钢结构及玻璃幕墙未验收，电梯未移交，根据查明的事实，上诉人已实际使用电梯，上诉人对电梯使用的行为应视为对涉案工程的竣工验收，上诉人应按合同约定向被上诉人支付钢构及玻璃幕墙工程款；此外，上诉人称被上诉人野蛮操作，造成九楼漏水，造成其实际损失10000元，仅提供几张照片，证据不足，对其该项上诉主张，本院亦不予支持。综合上述情况，本院对上诉人提出的对电梯钢构及玻璃幕墙工程（含十楼合同外钢构工程）的工程造价及九楼漏水的损失进行司法鉴定的申请不予准许。

综上所述，上诉人海帆公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6300元，由上诉人南昌海帆投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月十七日

书记员应**