某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘04民终2534号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月7日出生，汉族，住湖南省永州市祁阳县。 委托诉讼代理人：***，湖南南舫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1976年1月19日出生，汉族，住衡阳市蒸湘区。 委托诉讼代理人：**，湖南天牌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡阳市亿城建设有限公司，住所地衡阳市蒸湘区***73号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖蒇，湖南居安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡阳蓝源水务有限责任公司，住所地衡阳市石鼓区松木乡***。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，1987年3月5日出生，汉族，住湖南省邵东市,系该公司综合行政部主任。 上诉人***、***因与被上诉人衡阳蓝源水务有限责任公司（以下简称蓝源公司）、衡阳市亿城建设有限公司(以下简称亿城公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2021）湘0407民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月16日立案后，依法组成合议庭,决定不开庭进行审理，并于2022年10月18日对上诉人***、***，被上诉人衡阳蓝源水务有限责任公司、衡阳市亿城建设有限公司进行了询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持其一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.***并未购买涉案项目所使用的模板，一审认定事实错误；2、法院应当依据《木工班组劳务施工合同》的约定确定欠付的工程款，蓝源公司、亿城公司应当与***就欠付的工程款及利息承担连带责任，一审适用法律错误。综上请二审法院依法撤销一审判决，支持***的上诉请求。 ***辩称，同其上诉状意见一致。 蓝源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 亿城公司辩称，同意***的答辩意见。另一审事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。***对该司的上诉理由不成立，双方之间并无合同关系，该司不是合同相对方，不能突破合同相对性要求该**担连带责任。 ***上诉请求：1、撤销一审判决，驳回***的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由***承担。事实与理由：1.一审判决认定***尚欠***346145元无任何依据，***不欠***任何款项。双方已根据合同约定按照实际工程量结算工程款，***通过现金支付工程款550000元，抵扣***欠的塔吊租赁费13万，至今已未欠***任何工程款。2.一审判决依据***提供的所谓购买材料的五张出库单及支付凭证，认定***应支付***材料款416640元无任何依据。**进场施工后，***未提供木工材料，***多次要求***按合同提供木工材料，其置之不理，后来还把仅有的一两个人员撤离，***自行聘请木工管理团队，采购木工材料，花费85万多元。***提供的出库单及支付凭证没有***及***工作人员的签收，即便***购买了416640元木工材料，但同一时间其也在创发城项目进行木工施工，不能认定该材料款用于涉案项目。且根据证人**的证言，***从开始进入涉案工地施工到2018年10月，也仅购买了3车模板进入工地，价值30多万，这其中还包含***自己施工期间所购买的木工材料，而其施工期间的材料款已经结算并支付；3.即便按照一审判决的工程款计算方式，***也并未欠***346145元。***提供的证人证言中明确其所提供的木工材料只有3车，价值30余万，如该材料用于涉案工程，计算木工材料款项也应计30余万元，且还需扣除已结算的***施工期间的材料款178030元（19元÷65元×609050元），即材料款为13万。***应付工程款为609050元加材料款130000元，扣除已支付的55万及抵扣的塔吊租金13万，应支付给***的款项也只有5.9万。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法撤销支持***的上诉请求。 ***辩称，同其上诉状意见一致。 ***向一审法院起诉请求：1、判令***、蓝源公司、亿城公司向其连带偿付木工工程款959225.3元、工程款利息113375元（截止2021年6月1日），合计1072600元，并按银行同期贷款利率支付从2021年6月2日至工程款实际清偿之日止的利息。2、判令***、蓝源公司、亿城公**担本案诉讼费。 一审法院认定事实：涉案衡阳市松木污水处理厂建设项目，系经衡阳市住房和城乡建设局招投标项目，2016年8月10日，湖南首创投资有限责任公司、郴州市阜康房地产开发有限公司组成联合体中标该项目。因该项目建设工程是2018年环保重点督查项目，应衡阳市政府要求2018年底完成通水，衡阳蓝源水务有限责任公司在项目主要报建手续没有办理的情况下按政府要求于2018年6月提前进场建设，未办理招标手续。2019年2月20日，衡阳市发改委做出（衡发改法规［2019］3号）文证实：1、2017年9月，北京首创股份有限公司（湖南首创投资有限责任公司前身）与郴州市阜康房地产开发有限公司签订合资经营协议，并成立蓝源公司，负责该项目的建设、运营及移交；2、并对未依法开展招投标活动免于处罚，但必须杜绝类似事情发生；3、其工程建设施工和监理的结算须经市财政和市审计部门核定。2019年10月22日，蓝源公司与亿城公司签订《建设工程施工合同（衡阳市松木污水处理厂）》，合同约定要点如下：1、工程范围系松木污水处理厂施工图范围内的全部土建、安装工程及设备采购、附属工程；2、工期为2018年7月1日至2019年6月30日；3、签约合同价为96320023.08元，此价为含税价，税率为9%，最终结算价的税率按实结算；4、工程进度款支付，竣工验收合格后15日内支付至暂估价金额的90%，最终工程审计结算经衡阳市政府指定的审计部门审定后，付至审定金额的97%，余下部分3%作为质量保证金；5、双方在合同第七条承诺：承包人按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；发包人和承包人通过招投标形式签订的合同，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议；6、并对工程内容、资金来源、质量标准进行约定。截止到起诉前，涉案项目已支付工程款8750万元（其中土建工程款7000万元、设备采购款2632万元），超过工程进度款项。但该项目结算尚未完毕，未经相关审计部门审定。2017年7月21日，亿城公司作为发包方、甲方，***、***作为承包方、乙方，签订《建设工程项目内部承包责任合同》。双方约定：1、承包范围，甲方与湖南首创（以下简称业主）签订的施工总承包合同的全部工程范围；2、乙方采取乙方内部承包责任的方式由乙方全部承包，履行甲方公司与建设单位签订的施工合同的全部工程范围、共赢发展。甲方任命乙方为本项目负责人，乙方按甲方与业主签订的施工合同的全部内容和计价全面承包施工。依法经营，独立核算。在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏，自担风险，乙方向甲方缴纳工程结算价款的百分之0.5的管理费；3、工程造价按乙方与湖南首创内部施工合同为准支付管理费执行；4、项目内部结算条件：本工程施工合同的工程内容全部施工完毕，工程通过竣工并交付使用；本工程与业主的工程结算办理完毕，且业主已付清所有工程款；工程所有档案资料应及时交到公司存档。未尽事宜，协商解决。2018年6月21日，***向亿城公司出具《***》一份，内容大致为：……合同履行中如未全面履行给贵公司造成的任何不利法律后果及责任均由本人承担，给贵司造成损失的承诺人承担完全赔偿责任。***并非亿城公司内部员工，没有缴纳社保，系挂靠亿城公司进行施工。 2017年10月1日，***（甲方、发包方）与***（乙方、承包方）签订《木工班组劳务施工合同》一份，合同约定要点如下：1、甲方将松木污水厂（一期）工程以包工包木工材料及周转辅材形式包干结算发包给乙方，其中包括各施工工序中相关的机械设备、辅助材料等，包质量、包安全、包进度、***施工。2、按照设计图纸、图纸会审、技术交底、设计变更中的构筑物及池体、附属工程等模板制作安装拆除全部施工内容，本工程范围内木工组有关的事项全部由乙方负责，并且全部包含在承包单价中，没有计时工。3、承包单价、工程款支付、付款条件，所有单体全部按模板受砼接触面积以65元每平方米包干结算，工程质量必须达到清水模板标准。工程款支付方式，根据业主与甲方签订的合同工程款支付方式支付给乙方。4、材料管理，甲方进场的建筑材料，乙方应负责堆放整齐，合理使用，充分利用材料，杜绝浪费，乱锯乱用现象，但不得出现偷工减料的现象。材料计划，为了计划的准确性高，班组应与甲方分管的施工员协同造好材料计划，上报项目主管审核购进，按材料不同，供货的方式不同应提前1-2天报计划。对主要材料及甲供材料应提前4天报书面计划。计划按规定格式报项目部施工员，再报主管施工员批准。5、班组结算管理办法及流程，各方确认原则，班组结算部分分项工程的收尾，施工员应提前2天以书面或口头通知承包人或承包人委派的现场负责人在规定时间施工，***人在规定的时间内不施工或施工人员过少导致项目部另派他人进入施工，他人施工的工资由承包人负责支付。**工员开出承包人的施工班组扣款单。扣款班组无条件签字认可，如不签字扣款单仍然生效。双方并对工程质量、权利义务、违约责任、合同争议的解决地进行了约定。合同签订后，因涉案工程未开工建设，***自述2018年6月进场施工，至2018年7月份退场。***亦无木工班组承包资质。2020年9月1日，***与***进行了结算，双方签订《松木污水处理厂木工班-***结算书》一份，认定***已施工面积9377平方米，按65元每平方进行结算，共计609505元。同年8月份至10月，案外人**由***安排进场施工，对***尚未完工部分进行施工，与***签订了承包合同，**承包范围内的劳务工程按46元/平方米进行结算，共施工面积为47363.7㎡，结算款项为2178270.2元。 审理过程中，***提供其与鹿寨县展华胶合板厂出库单及付款凭证五份，分别系2018年6月30日至10月8日，共计付款为521920元，其中2018年10月8日的出库单金额为107520元与实际支付款项的金额105280元不符，***提出异议。***申请出庭证人**（负责工地材料进货）证言证实，施工期间系2018年6月至2018年10月，***及***在***承包的涉案工地都购买了模板木方，模板总价值30多万元，都是从广西进的货，其他地方没有。在涉案***的施工项目完工后，***共计向***支付工程款项分别系在2018年8月31日20万元、10月10日22万元，2019年2月1日13万元，合计550000元。***代付***租赁衡阳环鑫机械租赁有限公司用于创发城项目工地塔吊费13万元，***认可在本案工程材料款项中予以抵扣。2021年8月2日，市住建局、市城市工作办、市人民政府召开市政工程竣工验收会议，形成会议纪要，对衡阳市松木污水处理厂新建工程认为系合格工程，可以竣工验收。以上有***、***提供的中标通知书、衡阳市发改委做出（衡发改法规［2019］3号）文、《建设工程施工合同（衡阳市松木污水处理厂）》、市政工程竣工验收会议纪要会签表、《建设工程项目内部承包责任合同》、《木工班组劳务施工合同》、包工包料结算单、出库单、转账凭证，及庭审笔录、质证笔录等证据材料在卷，足以证实。 一审法院认为，蓝源公司与亿城公司签订《建设工程施工合同（衡阳市松木污水处理厂）》后，亿城公司将涉案污水处理厂项目转包给***施工，与***签订《建设工程项目内部承包责任合同》。因***不具有建设企业资质，且并非亿城公司员工，亿城公司仅收取管理费等事实，可以认定亿城公司系违法转包，***系挂靠经营，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条之规定，该内部承包责任合同应认定无效。***与***签订《木工班组劳务施工合同》，根据庭审查明的事实，***亦不具有劳务分包项目下的木工施工资质。根据住建部《建筑企业资质管理规定》第五条的规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业分包和劳务分包三个序列。对劳务作业分包的种类包括：木工、砌筑、脚手架、模板等十三种类型。再根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条之规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。因此，劳务作业分包，是施工总承包企业或者专业承包企业将其承包合同工程中的劳务作业发包给劳务分包企业或个人完成的活动，总承包人、专业分包人、劳务作业承包人之间即非劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程承包合同关系。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业具有相应的资质。每种作业的承包人都分别应当是具备相应资质等级标准及作业的具体范围。因而，《木工班组劳务施工合同》依据上述规定，亦属无效。对于双方争议焦点之一，本案蓝源公司、亿城公司、***之间是否应对欠付工程款承担连带清偿责任。因涉案《建设工程项目内部承包责任合同》、《木工班组劳务施工合同》无效，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第七百九十三条之规定，涉案合同无效，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。首先，对于蓝源公司发包松木污水处理厂项目系国家投资必须招投标项目，对此衡阳市发改委的相关发文已证实，根据上述司法解释（一）第二条之规定，工程价款不得背离中标合同实质性内容；其次，该项目根据合同性质系建设工程固定总价合同，同样根据该解释第二十八条之规定，承包人在合同签订后，合同价款在合同约定的范围和费由内不再调整；最后，因蓝源公司与亿城公司签订的《建设工程施工合同（衡阳市松木污水处理厂）》后，该合同中明确约定，总价合同需经相关部门审计后，才能作为结算依据，现审计尚未完成，且从工程款支付情况来看无法证实蓝源公司尚欠付工程款项；因此，***要求蓝源公**担偿付工程款，没有事实依据，该院不予支持。对于亿城公司，其一，该公司将涉案项目违法转包后，松木污水处理厂项目的实际施工人应系***，本案***仅是专业工程施工项目下的劳务分包木工班组施工人，未对该项目投入过多人、财、物，不具有实际施工人的身份和地位，不能突破合同相对性，没有依照司法解释（一）第四十三条之规定，向亿城公司主张欠付工程价款的权利。其二，亿城公司对***是否将木工班组部分的劳务施工再行分包给本案***亦不知情，因此在亿城公司与***没有合同依据的前提下，没有向***支付工程款项义务。对***而言，因其与***签订了前述合同，且在2018年6月1日向亿城公司出具的《***》中，明确表示在合同履行中如未全面履行给该公司造成的不利法律后果承担责任，因此，***应在欠付工程款范围内承担相应责任。综上，***诉请***、蓝源公司、亿城公司连带偿付木工工程款没有事实和法律依据，该院不予支持，但对涉案工程款欠付部分可以向***主张。对于双方争议焦点之二，涉案项目是否欠付模板木方款及具体数额问题。***主张按照其与案外人**签订的劳务分包合同的施工面积乘以二者之间的合同差价计算欠付工程款，该院认为，不具有事实依据，理应按照其提供的相关购货凭证及支付款项予以确定欠付款项金额，理由如下：1.从本案查明的事实来看，在***施工退场后，***及***在**施工期间均购买了相应的模板木方，***提供的证人**的证言、***提供的证据4都可予以证实；2、***在审理过程中亦提供了其与鹿寨县展华胶合板厂出库单及付款凭证五份，分别系2018年6月30日至10月8日，共计付款为521920元。结合**证言，可以证实***的实际购买模板情况；3、对于涉案项目***实际购买的模板辅材情况，结合双方签订的劳务施工合同中约定系***的承包范围，由***自行提供，及***实际施工期间、案外人**未能出庭作证、***亦没有提供其与**签订的劳务分包合同等因素，***应就该购买材料的实际支出承担举证证明责任。故，该院认为以***提供的实际购买模板的相关凭证作为认定欠付材料款项的数额较为合理。具体数额计算如下：1、因2018年6月30日至10月8日五张出库单及支付凭证，共计付款为521920元。其中2018年10月8日的出库单金额为107520元与实际支付款项的金额105280元不符。***代理人提出异议，并结合证人**的证言，**模板购进款项为30多万元，该院予以采信，可予以扣除。扣除后金额认定为416640元。2、根据《松木污水处理厂木工班-***结算书》，***已施工面积9377平方米，按65元每平方进行结算，共计609505元。***共计向***支付工程款项分别系在2018年8月31日20万元、10月10日22万元，2019年2月1日13万元，合计550000元。尚欠59505元。3、工地塔吊费13万元，***认可在本案工程材料款项中予以抵扣。以上1至3项合计346145元。对于双方争议焦点之三，涉案款项是否应计算利息问题。该院认为，根据司法解释（一）第二十六、第二十七条之规定，涉案项目已竣工验收，并具备交付使用条件，应从2021年8月2日起按一年期贷款市场报价利率计息。综上所述，本案***主张的模板材料款项仍系建设工程施工合同性质款项纠纷，因涉案《建设工程项目内部承包责任合同》、《木工班组劳务施工合同》无效，该项目已竣工验收，根据民法典的相关规定，***可就该欠付款项据实向本案***主张予以清偿，具体数额为346145元，并计算相应利息。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条、第二条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付***工程材料款346145元；二、***于本判决生效之日起十日内支付***工程材料款利息，以本金346145元为基数，按一年期贷款市场报价利率3.85%，从2021年8月2日起至实际清偿完毕之日止；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7227元，由***负担4895元，剩余部分2332元，由***承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中，双方当事人争议的焦点为： 1、关于涉案项目是否欠付工程款及具体数额问题。本案中，***主张为涉案项目购买了木工材料款959225.3元，***则主张***并未购买木工材料，其自行采购木工材料花费85万多元。本院认为，诉讼当事人有责任对自己的主张提供证据予以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审依据上诉人***提供的模板出库单，并结合其提交的证人证言，综合认定其采购的木工材料金额为416640元符合法律规定。上诉人***上诉提出的一审认定事实错误的主张缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人***上诉提出一审对上诉人***采购的木工材料金额认定错误，现其反驳主张缺乏有效证据支持，本院亦不予采纳。 二、关于三被上诉人蓝源公司、亿城公司、***之间是否应对欠付工程款承担连带清偿责任的问题。一审判决已就该焦点进行详细阐述，本院予以认可。 综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14454元，由***负担10118元，***负担4336元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　冯　卫 审 判 员　　尹　驰 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月一日 法官助理　　陈　浅 书 记 员　　***