涂安新、武汉经济技术开发区市政环卫有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终3662号

上诉人（原审原告）：涂安新，女，汉族，1961年11月7日出生，住湖北省洪湖市。

委托诉讼代理人：简冰毳，湖北敏讷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：狄志龙，湖北敏讷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉经济技术开发区市政环卫有限公司，住所地武汉经济技术开发区创业四路26号。

法定代表人：张裕龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖勇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：宁宁，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。

上诉人涂安新与被上诉人武汉经济技术开发区市政环卫有限公司（以下简称环卫公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初3326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

涂安新上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持涂安新在一审阶段的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，涂安新与环卫公司之间因用工事实形成的双方法律关系的性质，环卫公司无权单方面决定为劳务关系。一审法院根据《证明》、《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》中，环卫公司单方面注明的“劳务”字样，认定双方存在劳务关系，属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，涂安新为超过退休年龄的农民工，根据相关法律规定应认定为劳动关系。1.涂安新超龄入职未违反法律法规的强制性规定。涂安新既非未满16周岁的未成年人，也非领取养老保险和退休金人员。所以涂安新超过法定退休年龄入职，并未违反法律法规的强制性规定。2.劳动合同法实施条例的规定与劳动法、劳动合同法不一致时，应以劳动法、劳动合同法为准。3.涂安新为超过法定退休年龄的务工农民，根据相关法律规定应认定为劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）。该答复对超过退休年龄的进城务工农民与用人单位之间存在劳动关系，持肯定意见。

环卫公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.双方之间为劳务关系，并非劳动关系。2.涂安新的上诉理由是对法律的曲解，一审法院是根据涂安新的入职年龄等综合因素认定劳务关系，不仅仅根据工资单上载明的“劳务”来认定劳务关系的。可以进行工伤认定不是当然的可以认定为劳动关系。

涂安新一审起诉请求：1.确认双方之间存在无固定期限劳动关系；2.环卫公司支付未签订书面劳动合同二倍工资21,532.50元；3.环卫公司支付病假工资5,642元；4.环卫公司支付加班费3,744元；5.环卫公司支付涂安新因公负伤期间工资暂为22,064.25元；6.确认双方之间存在事实劳动关系；7.环卫公司支付未休年休假工资900元。

一审法院认定事实，涂安新于2011年11月7日达到法定退休年龄。2015年6月9日，涂安新入职环卫公司从事道路清扫保洁工作，双方未签订书面劳动合同，未购买社会保险，按出勤天数计算劳务费，并通过银行代发劳务费，涂安新在2016年1月至2016年5月因病未工作期间，环卫公司未发放涂安新工资。2016年6月，涂安新病愈后继续回岗工作，环卫公司仍通过银行代发涂安新劳务费。2016年9月3日，涂安新驾驶工作用车与他人发生交通事故受伤后再未到岗工作。2017年8月17日，涂安新以与环卫公司之间因确认劳动关系等发生争议向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年8月17日以涂安新的年龄已超过法定的退休年龄为由作出汉劳人仲不字［2017］第42号不受理通知书。涂安新不服该决定，法定期间诉至一审法院，请求依诉予判。

一审法院认为：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的条件之一，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，说明劳动者达到法定退休年龄后不再是劳动关系的主体，涂安新于1961年11月7日出生，于2011年11月7日达到法定退休年龄，在达到法定退休年龄后于2015年6月9日入职环卫公司，双方建立的用工关系属于劳务关系而不是劳动关系，涂安新主张确认双方之间存在无固定期限劳动关系的诉讼请求无法律依据，不予支持。双方之间系劳务关系，涂安新以劳动关系为由主张未签订书面劳动合同二倍工资、病假工资、加班费、因公负伤期间工资的诉讼请求，缺乏法律依据，均不予支持。综上所述，涂安新的诉讼请求无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：驳回涂安新的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由涂安新负担（免予缴纳）。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审查明，涂安新向本院陈述，在入职环卫公司前没有从事过工作，也没有缴纳过社保。

二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，涂安新入职环卫公司工作时，已达到法定退休年龄，且其从未缴纳过社保。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定以及上述事实，一审认定双方之间为劳务关系并无不当，本院予以支持。虽然涂安新持有环卫公司发放报酬的银行流水、环卫公司为其出具的提供劳务证明、证人证言等证据，但上述证据仅能反映涂安新在环卫公司工作的事实，涂安新据此主张双方形成劳动关系，没有法律依据，本院对涂安新所持这一上诉理由不予采纳。因双方之间系劳务关系，涂安新以劳动关系为由主张未签订书面劳动合同二倍工资、病假工资、加班费、因公负伤期间工资等上诉请求，缺乏法律依据，本院均不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涂安新的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元,予以免交。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　祥

审 判 员　　廖艳平

审 判 员　　陶　歆

二〇一八年六月二十二日

法官助理　　张利钦

书 记 员　　徐梦窈