***与***、江苏创盛建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终4762号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月11日出生，汉族，住滨海县。

委托诉讼代理人：尚方剑，江苏驰东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方敏，江苏驰东律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月21日出生，汉族，住滨海县。

委托诉讼代理人：姜达雷（系***之长子），男，1987年10月12日出生，汉族，住滨海县。

委托诉讼代理人：时元光，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏创盛建设工程有限公司，住所地响水县小尖镇中小企业园**。

法定代表人：徐荣岗，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李昌超，江苏强仕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年5月1日出生，汉族，住滨海县。

上诉人***因与被上诉人***、江苏创盛建设工程有限公司（以下简称创盛公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.***在给创盛公司提供劳务过程中，接受八滩教堂的负责人和于某、***的指令施工发生工伤，后于某、***，以及上诉人签订协议，约定于某、***承担三分之二，上诉人承担三分之一。2.上诉人和创盛公司分别给***投保国某综合意外伤害保险和团体意外险，***于2017年10月17日在中国人寿保险股份有限公司获得残疾赔偿金174000元，于2018年2月23日在中国人民财产保险股份有限公司获得残疾赔偿金150000元、医疗费50000元，共计200000元。根据民事赔偿“填平损失”原则，该部分既然已经由保险公司足额赔偿了，上诉人无需再重复赔付。3.一审判决认定“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，为本次一审判决辩论也即按照2019年度计算于法无据，应该按照***第一次起诉时2016年度的上一年度2015年度为计算标准。4.***第一次起诉并撤诉后，事隔三年在2020年3月19日再次起诉，已经超过了诉讼时效。5.一审原告起诉遗漏被告，应当同时起诉于某。6.***和创盛公司形成事实上的劳动关系，不是劳务关系。***的受伤属于工伤，应由创盛公司承担责任。

***辩称，1.上诉人与其他关系人约定赔偿问题，与受害人***无关，这是他们内部约定，可以通过另案处理。2.关于保险公司的赔偿款能否冲减上诉人赔偿责任的问题，因法律法规规定的很明确，只有医疗费可以冲减，其他的赔偿金不可以冲减，而且伤者的亲属也没有向上诉人出具保险权益转让书。3.本案在2016年起诉后撤诉，此后***多次到镇政府以及上级主管部门要求上诉人和***等人履行赔偿责任，但是上述赔偿主体在镇政府多次调解下一直未能履行赔偿责任，对此相关部门出具了证明予以证实，故本案起诉未超过诉讼时效，一审法院按照2019年的人身损害赔偿标准判决于法有据。4.***和于某没有任何关系，不构成劳务关系。该案发生之后，创盛公司、***、***一直未为伤者申请工伤鉴定，也未给伤者进行工伤伤残评估，现在伤者按照提供劳务关系主张赔偿符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据。

创盛公司辩称，***与创盛公司之间没有签订劳务合同，***是临时受雇于***，一审按照提供劳务受害责任纠纷并无不当，我公司不应该承担连带责任。

***辩称，保险公司赔偿的金额应该抵充本案赔偿款。于某和我、***三个人一起订立的承包合同，于某也应该作为被告。

***向一审法院起诉请求：1.判令创盛公司、***、***共同赔偿***误工费、营养费、护理费、伤残赔偿金等470000元；2.本案诉讼费用由创盛公司、***、***负担。

一审法院认定事实：2015年，创盛公司承接了八滩基督教堂新建工程，并将该工程转包给***，***将其中的木工分项工程分包给***，***又雇佣***为其提供劳务，劳务费为200元/天。2015年10月14日，***在拆脚手架的过程中（脚手架没有添置安全网、也未搭建外脚手架，***仅戴头盔，未系安全带）从二楼坠落受伤，于当日入滨海县人民医院住院治疗，于2016年3月17日转入盐城市第一人民医院继续治疗，于2016年4月6日出院。***住院治疗期间，***垫付了200000元医疗费用、***垫付了110000元医疗费用，共计310000元。2016年6月16日至2017年4月3日期间，***因本案事故陆续支付了医疗费计2203.7元（合作医疗补偿费用已经扣除，仅计算***自付的费用）。

另查明，2016年7月13日，***因涉案事故向一审法院提起诉讼，于2017年2月14日撤回起诉。在该案[案号：（2016）苏0922民初3610号]审理过程中，一审法院于2016年11月30日依法委托建湖县人民医院司法鉴定所对***因涉案事故造成的伤残程度、误工、护理及营养期限进行鉴定，建湖县人民医院司法鉴定所于2016年12月13日作出建湖县司某所[2016]临鉴字第491号《法医临床鉴定意见书》，该鉴定意见书载明：“***外伤之颅脑损伤已构成八级伤残”、“***其误工及护理期限以从受伤之日起至鉴定之日止为宜，住院期间护理需二人，其他时间需一人，营养期限以六个月为宜”。***支付鉴定费1360元。

再查明，创盛公司因涉案工程在中国人民财产保险股份有限公司盐城市永宁支公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险；***因涉案工程为***等人在中国人寿保险股份有限公司投保了国某综合意外伤害保险（2013版）。***因涉案事故于2017年10月17日在中国人寿保险股份有限公司获得残疾赔偿金174000元、于2018年2月23日在中国人民财产保险股份有限公司获得残疾赔偿金150000元、医疗费50000元，共计200000元。

一审法院认为，本案双方当事人对***因提供劳务受伤、住院治疗、***、***垫付了310000元医疗费用的事实无争议，对鉴定意见书，保险公司理赔的事实也无异议。双方争议的焦点为：一、原、被告的主体责任问题，即原、被告对本起事故是否有过错，过错责任分别是多少，承担何种责任；二、***已获得的意外伤害保险金、医疗费应否在三被告应赔偿的金额中扣除；三、***的损失问题，即***的损失能否按照2019年度统计标准计算，及各项损失具体为多少。

一、关于原、被告的主体责任问题

一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***受***雇请到八滩基督教堂工地从事木工作业，在提供劳务的过程中，从二楼坠落受伤，***作为雇主应承担相应的赔偿责任。***作为建筑工地施工人员，应当知道在从事高空作业时应戴头盔、系安全带，并尽审慎义务，却忽视安全，在脚手架无外网保护时，未提高安全防范意识，未系安全带，致从高处坠落受伤，***对自身的伤害存在过错，应承担相应责任。结合本案实际情况，酌定***对本起事故承担30%的责任，***承担70%的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，创盛公司承建八滩基督教堂新建工程后，将该工程转包给不具备从事建筑行业施工资质的***施工，其行为违反了《建筑法》关于建设工程应当发包给具备相应资质条件的单位的规定，系违法转包；***知道自己不具备建筑从业资质，违法承包，存在过错，创盛公司、***应与***对***的损失承担70%的连带赔偿责任。

二、***已经获得的意外伤害保险金、医疗费应否在三被告应赔偿的金额中扣除

一审法院认为，保险公司支付的残疾赔偿金不应在三被告应支付的赔偿金中扣除，但保险公司支付的医疗费50000元应扣除。

首先，从建筑工程团体意外伤害保险的性质和设置目的来看，根据《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”；参照《建设部关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》(建质[2003]107号)第一条规定:“根据《建筑法》第四十八条规定，建筑职工意外伤害保险是法定的强制性保险，也是保护建筑业从业人员合法权益、转嫁企业事故风险，增强企业预防和控制事故能力，促进企业安全生产的重要手段”、第六条:“各级建设行政主管部门要强化监督管理，把在建工程项目开工前是否投保建筑意外伤害保险情况作为审查企业安全生产条件的重要内容之一;未投保的工程项目，不予发放施工许可证.”的规定来看，本案所涉的建筑工程团体人身意外伤害保险属于上述法律和部门规章所规定的意外伤害保险，其具有强制性，若不按照规定投保则将直接影响工程项目的施工。并且，建设部将该意外伤害保险设定为强制保险，其根本目的即是因为建筑行业较其他行业具有更高的危险性，事故发生的机率也更高，购买意外伤害保险可以通过保险理赔使建筑业从业人员的合法权益得到及时有效的维护，也能够以保险机构承担责任的方式减轻建筑企业的责任，有效地实现并转移企业事故风险，进而增强企业预防和控制事故能力。本案中，创盛公司作为涉案工程的承包单位、***作为涉案工程的劳务分包方，为工地员工购买建筑工程团体意外伤害保险，该保险是来自于行政法规的强制规定，是为了能够符合开工许可条件，即建筑工程施工必须具备的条件。

其次，从建筑工程团体意外伤害保险的保险费缴付的法定义务来看。《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定:“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。”参照《建设部关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》(建质[2003]107号)第五条:“保险费应当列入建筑安装工程费用。保险费由施工企业支付，施工企业不得向职工摊派。”由上可见，为建筑工地施工人员缴纳意外伤害保险费是施工单位的法定义务，并不得向职工摊派。因此，创盛公司、***为***购买的意外伤害保险，性质上是为***提供的一种福利待遇，不能免除其法定义务。

再次，接受劳务者赔付责任与建筑工程团体意外伤害保险并不包含、不排斥。接受劳务者赔付责任的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、建筑工程团体意外伤害保险法律依据是《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国合同法》及《建设工程安全生产管理条例》，***受到伤害符合提供劳务者受害责任的要件，同时也符合保险合同约定的理赔事由，分别可以向接受劳务者主张赔偿和向相应的商业保险公司进行索赔。《中华人民共和国保险法》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规并未规定符合上述条件时禁止提供劳务者双向索赔，也未规定商业保险公司理赔后免除用人单位的工伤事故责任，而是按各自的法律依据分别进行赔偿。因此，雇主赔付责任与建筑工程团体意外伤害保险并不矛盾，可以双向索赔，不能以保险公司已理赔意外伤害保险费来免除雇主的赔付责任。

最后，从我国人身损害赔偿适用原则来看，非财产性损失适用兼得方式，包括伤残津贴、残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、伤残补助金等精神损害的抚慰金和后期劳动力受损的补助。该部分损失是无形的，不存在实际支出，也是不可估量的，很难通过经济价值的方式进行衡量和赔偿，用金钱去赔偿也只是接近其所遭受的实际损害，并不会使提供劳务者因遭受了侵害而获得不当得利的“意外”之财。财产性损失适用补充方式，包括医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、丧葬费、误工费及后期护理费等。该部分赔偿金额是以提供劳务者受到损害后的实际具体支出来确定的，具有可确定性。为了能够使提供劳务者的权益得以实现，也避免提供劳务者在可确定性财产性损失方面获得过多赔偿，使接受劳务者的经济负担得以降低，也更符合民法赔偿的“填平损失”原则，该部分损失不应兼得。本案中，***从保险公司获得的残疾赔偿金属于非财产性损失，应适用兼得方式，不应在三被告应支付的赔偿金中扣除；***从保险公司获得的医疗费50000元，属于直接性财产损失，不应兼得，其仅能就未足额赔偿的医疗费主张权利，现***自认在三被告应支付的赔偿金中扣除该笔50000元医疗费，依法予以准许。

三、***的损失问题

（一）***的损失能否按照2019年度统计标准计算

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案中，***曾于2016年起诉又撤诉，“上一年度”是以（2016）苏0922民初3610号一案法庭辩论终结时的上一年度，还是本案法庭辩论终结时的上一年度为准？一审法院认为，应以本案法庭辩论终结时的上一年度（即2019年）为***损失的计算标准。首先，从立法本意看，残疾赔偿金、被抚养人生活费是对受害人的经济补偿，上述司法解释中以“一审法庭辩论终结的上一年度”，而不是以侵权行为时或起诉时的上一年度为计算标准，是因为法庭辩论终结的时间节点更靠近受害人实际获得赔偿的时间，更符合当前的经济生活状况。案件长时间不能审结，受害人不仅要承受肢体的痛苦，影响工作和生活，还得承受治疗、康复费用和被抚养人的抚养义务，从保护受害人权益的角度出发，以本次审理的“一审法庭辩论终结的上一年度”作为计算赔偿的标准，更符合当事人当下生活状况，更能弥补当事人实际损失，也符合司法解释的精神；其次，案件撤诉再诉，是法律赋予当事人对自己民事权利的处分行为，当事人可以增减、变更诉讼请求，提起反诉，提交新证据，发表新的辩论意见等等，因此，应当理解为作出判决时的一审法庭辩论终结的上一统计年度；再次，经法庭调取（2016）苏0922民初3610号一案庭审笔录进行查阅，该案两次庭审均未进行法庭辩论，***在第二次庭审举证、质证环节即申请撤诉，一审法院随即裁定准予撤诉。故在本案中***主张的赔偿标准应按照2019年度的赔偿标准进行计算。

（二）***的各项具体损失

***在提供劳务过程中受伤、住院，经鉴定构成八级伤残，依法应获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金等损失赔偿，现将***诉请的赔偿项目和金额分别认定如下：

1.医疗费262203.7元。双方一致认可***、***垫付了***在滨海县人民医院、盐城市第一人民医院的全部医疗费310000元；出院后，***因涉案事故自负医药费2203.7元，由医药费票据为证，依法予以支持。***辩称，其还为***垫付了血浆等费用近两万元，但并未提交证据支持，依法不予采信。鉴于***已从保险公司获赔了医疗费50000元，故认定***的医疗费为262203.7元；2.误工费85000元。结合***受伤前工资、伤残等级，认定***的误工费为200元/天×425天=85000元；3.护理费48000元。结合***的伤情、住院天数，认定***的护理费为80元/天×175天×2人+80元/天×250天×1人=48000元；4.交通费、差旅费2000元。***主张4000元，并提供了631.5元的票据，结合***的就医地点、住院天数，酌定其交通费、差旅费为2000元；5.住院伙食补助费5250元。结合***的伤情、住院天数，认定***的住院伙食补助费为30元/天×175天=5250元；6.营养费2700元。经鉴定，***的营养费以六个月为宜，酌定***的营养费为15元/天×180天=2700元；7.精神抚慰金15000元。***因提供劳务受伤，并构成残疾，应给予适当的精神损害抚慰金，结合***的伤残程度及相关规定，对应的精神损害赔偿金可以计为50000元×30%=15000元；8.残疾赔偿金314760.96元。结合2019年度江苏省居民人均可支配收入中工资收入、经营净收入、全省居民平均负担系数和***评残时的年龄、伤残等级，一审法院支持（23836+5636）×1.78×20年×30%=314760.96元。上述费用总计：262203.7元+85000元+48000元+2000元+5250元+2700元+15000元+314760.96元=734914.66元。***应对上述损失负担30%的责任，创盛公司、***、***连带承担70%的责任，即514440.26元（734914.66元×70%=514440.262元），鉴于***、***已实际垫付了310000元的医疗费用，创盛公司、***、***还应连带赔偿204440.26元。

另，创盛公司辩解本案已过诉讼时效。经查，本案的事故发生于2015年10月14日，***所受伤情经医院医治于2016年4月6日出院。***在2016年7月13日提起诉讼，于2017年2月14日撤诉。***撤诉后，又经八滩镇矛盾调解中心调解，诉讼时效中断，现***于2020年3月19日再次提起诉讼，未超过诉讼时效，故对被告创盛公司的辩解，不予采信。被告依法享有答辩和对原告提供的证据进行质证的权利，***不答辩和不到庭应诉，视为放弃自己的相关诉讼权利。一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付***误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、伤残赔偿金等共计204440.26元；二、创盛公司、***对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8350元、鉴定费1360元，合计9710元，由***负担5481.23元，由创盛公司、***、***负担4228.77元。

二审审理中，***向本院提交了以下证据：证据1，于某、***的承包协议书，拟证明于某是本案的责任主体，于某和***均没有雇佣工人的资质，于某和***雇佣工人是为创盛公司提供劳务；证据2，为***垫付的医疗费发票原件，拟证明***为***治疗的支出；证据3，收据一组，拟证明***为***支出医疗费5500元；证据4，***、于某、***签订的协议书，拟证明对于***的损失，于某、***应该承担三分之二，***承担三分之一。***质证意见为，证据1只能证明***与于某有合同关系，与***无关；证据2不是新证据，不予认可；证据3不是新证据，在一审中已经处理过；证据4与***无关，可以另案处理。创盛公司质证意见为，证据1是复印件，真实性由法院核实；证据2、3的意见同***的意见；证据4无异议，但是上诉人承担责任后可以另案主张权利。***质证意见为，证据1，我当时是见证人，是***和于某签订的协议；对证据2、3不知情；证据4和证据1两份合同签订时间相隔五个月左右，之所以签订第二份协议，是因为***受伤后，我们为了让工程继续做。本院认定意见为，对证据1、2、4与本案的事实具有关联性，予以采信，对证据3，因未提交医嘱等材料，且并非医疗机构出具的医疗费发票，故不予采信。

二审经审理查明，2015年8月12日，于某与***签订承包协议书，将案涉工程木模工部分发包给***。***在见证人处签名。2016年3月20日，***、于某与***签订协议书，对***的损失以及木工工程价款结算等事宜进行了约定，该协议书第四条载明“2015年8月12日原承包协议中与本协议条款相同的，应以本协议为准”。二审庭审时，***向本院提交其为***垫付的医疗费发票合计8487.43元。后因***与***达成庭外和解，遂向本院申请撤回关于为***垫付医疗费等治疗费用的上诉请求、事实和理由。

对一审判决认定的其他事实予以确认。

本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见以及陈述意见，本案的争议焦点为：一、***应否对***的损失承担侵权赔偿责任；二、***主张意外伤害赔偿金应在本案中抵充侵权赔偿款有无依据;三、一审判决按照2019年的人身损害赔偿标准来计算***的损失有无依据;四、***的起诉有无超过诉讼时效。现分述如下：

一、关于***应否对***的损失承担侵权赔偿责任问题

从审理查明的情况来看，***承接了案涉工程木工分项部分，***在为***的木工工程提供劳务的过程中受伤，本案应认定***与***之间构成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***在提供劳务时自己受到损害，接受劳务一方的***应根据自身的过错大小承担相应的侵权赔偿责任。关于***提出***和创盛公司之间构成劳动关系的主张，经查，创盛公司承建八滩基督教堂新建工程后，将工程转包给***施工，后***、于某将木工工程分包给***，现有证据不能证明***和创盛公司之间构成劳动关系，上诉人的该项主张缺乏事实依据。根据合同相对性原则，于某、***以及***三方签订的协议，对***并无约束力，本案对此不予处理。关于***认为***在提起本案诉讼时应一并起诉于某的问题。***将创盛公司和***列为本案被告主要基于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条第二款的规定。根据***的陈述，其系从***、于某处承包了木工工程。***提起本案诉讼时，已经将***列为本案被告，是否需要增加赔偿主体，要求于某承担赔偿责任，系***对自身民事权利的处分，不损害他人的合法利益。且于某并非本案的必须共同进行诉讼的当事人。故***的该项上诉主张，于法无据。

二、关于***主张意外伤害赔偿金应在本案中抵充侵权赔偿款有无依据问题

创盛公司因涉案工程在中国人民财产保险股份有限公司盐城市永宁支公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，***因涉案工程为***等人在中国人寿保险股份有限公司投保了国某综合意外伤害保险（2013版）。后***因案涉事故于2017年10月17日在中国人寿保险股份有限公司取得残疾赔偿金174000元，于2018年2月23日在中国人民财产保险股份有限公司取得残疾赔偿金150000元。创盛公司和***为案涉工程和雇员购买的意外伤害保险，并不具有分担和减轻侵权人责任的功能和目的。一审判决从该意外伤害保险的性质和设置目的、保险费缴付的法定义务、侵权赔偿和保险合同赔偿系不同法律关系以及人身损害赔偿适用原则等方面，对本案中***所获得的意外伤害赔偿金不抵充侵权赔偿款作了详细的阐释和分析，逻辑清晰，说理充分，于法有据。

三、关于一审判决按照2019年的人身损害赔偿标准来计算***的损失有无依据问题

***上诉认为，应按照***第一次起诉时的上一年度即2015年度的人身损害赔偿标准计算***的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。***曾于2016年提起诉讼，一审法院调取（2016）苏0922民初3610号案件的庭审笔录进行查阅，该案两次庭审均未进行法庭辩论，***在第二次庭审举证、质证环节即申请撤诉，一审法院随即裁定准予撤诉。从更好地保护受害人的权益，实际填补受害人损失的角度出发，一审判决按一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2019年的人身损害赔偿标准计算***的损失，于法有据，并无不当。

四、关于***的起诉有无超过诉讼时效问题

经查，案涉事故发生于2015年10月14日，***于2016年4月6日出院。2016年7月13日，***向一审法院提起诉讼要求相关主体承担赔偿责任，后于2017年2月14日撤诉。***撤诉后，八滩镇矛盾调解中心多次做双方调解工作。2020年3月19日，***提起本案诉讼。根据上述事实，***提起本案诉讼未超过诉讼时效。***主张***的起诉已过诉讼时效，缺乏依据，不予采信。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8350元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　林洪全

审判员　　张振福

二〇二一年一月二十九日

书记员　　赵　静