辽阳通汇机动车驾驶员培训学校、辽宁某某交通建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽10民终217号 上诉人（原审被告）：辽阳通汇机动车驾驶员培训学校，住所地辽阳市南郊街187号（木材实业总公司）。 投资人：***，该驾校校长。 委托诉讼代理人：***，辽宁***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁**交通建设集团有限公司，住所地辽阳市太子河区繁荣路中段。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李哲周，辽宁辽正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁辽正律师事务所律师。 原审第三人：辽阳通汇物流有限责任公司，住所地辽阳市南郊街187号（木材实业总公司）。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：辽阳市交通设施服务中心，住所地辽阳市文圣区***159号。 法定代表人：***，该中心经理。 委托诉讼代理人：韩广娟，辽宁***师事务所律师。 原审第三人：**，男，1970年3月8日出生，汉族，住辽阳市文圣区。 上诉人辽阳通汇机动车驾驶员培训学校（以下简称通汇驾校）因与被上诉人辽宁**交通建设集团有限公司（以下简称**集团）及原审第三人辽阳通汇物流有限责任公司（以下简称通汇物流公司）、辽阳市交通设施服务中心（以下简称交通设施中心）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2022）辽1002民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月8日公开开庭审理了本案。上诉人通汇驾校的投资人***及其委托诉讼代理人***、**、被上诉人**集团的委托诉讼代理人李哲周、原审第三人通汇物流公司的法定代表人***、原审第三人交通设施中心的委托诉讼代理人韩广娟、原审第三人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通汇驾校上诉请求：1、撤销辽阳市白塔区人民法院（2022）辽1002民初860号民事判决；2、发回原审法院重审；3、一审案件受理费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：辽阳市白塔区人民法院（2022）辽1002民初860号民事判决审判程序违法，认定事实错误，适用法律不当，判决结果显失公平。一、审判程序违法。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。本案鉴定前，原审法院未组织当事人对鉴定材料进行质证。二、鉴定机构、鉴定人不具有资质资格。本案鉴定申请人明确在申请书中要求进行司法评估，两级法院的委托手续也明确进行司法评估。案涉鉴定却是由不具备***定资质资格的机构、鉴定人作出的。根据《全国人大常委会关于***定管理问题的决定》第六条、第九条的规定，本案所涉***定，无论鉴定机构还是鉴定人都未经省级司法行政部门审核，更没有被编入鉴定人和鉴定机构名册，是不得从事***定的。根据《***定机构登记管理办法》第三条、第二十二条的规定，本案所涉鉴定机构未取得《***定许可证》，因此，不具有***定的资质资格。案涉《工程造价鉴定意见书》辽宁华阳价鉴（2022）004号不得作为本案证据使用。根据《***定人登记管理办法》第三条、第十七条的规定，本案所涉***定人高德新、**未取得《***定人执业证》，无证执业，经这两个人作出的《辽阳通汇驾校训练场地路面维修改造工程工程造价鉴定意见书辽宁华阳价鉴（2022）004号》不应在本案中作为证据使用。三、一审法院在案涉鉴定前、后的作法导致本案的错误。1、原审法院没有组织本案四方当事人协商。实际制作鉴定意见的机构和个人也不是“具备相应资格的鉴定人”。2、受委托的鉴定机构进入考验场地丈量，第三人通汇物流公司的代理人提出意见：①申请人（原告）现场发挥随意指定丈量位置、起止范围，将未经被上诉人维修的路面指示给鉴定机构丈量并纳入鉴定数据之中，我们难以接受。法官回答说：今天就是测量，哪些地方不对，开庭质证时再说，被上诉人指哪就丈量哪。②本案是施工合同纠纷，今天的鉴定必须按施工图纸进行，法官说：谁都不出示图纸，只能按被上诉人指定。③本案鉴定书是在最后一次复庭时当庭分发给当事人的，没有给当事人指定期间。④庭审中通汇物流公司的代理人就鉴定机构、鉴定人资质资格提出意见时，主审法官说：鉴定机构是市中院委托的，这方面的意见不要提了，只能按鉴定结果判。鉴定意见是证据的一种，应当由当事人就其合法性进行质证，不允许当事人质证，对其质证意见不予记录，不予采信，必然造成错判。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条、第四十条都是要求人民法院如何审查鉴定书的合法性、真实性、关联性的。四、无效合同。被上诉人的起诉，是根据《工程施工合同》的内容。庭审已查明：上诉人的法定代表人、股东及全体工作人员到本案起诉之日，谁都不知道这个合同的存在，被上诉人在庭审中承认，此前没有找上诉人法定代表人及股东或公司工作人员，一直找**本人。**不是上诉人的法定代表人、不是股东也不是上诉人的员工。九民会议确定：合同上加盖假公章，有法定代表人签字或法定代表人授权人签字包括法定代表人事后追认均有效。合同加盖真公章、签字人未经法定代表人授权、**时未经法定代表人授权，法定代表人事后不予追认合同无效。案涉鉴定，按合同有效处理，是不合法的，假设重新鉴定，由具有资质资格的***定人进行，也必须按无效合同鉴定。五、本案权利义务关系的确定。被上诉人维修考验场，这是事实。维修工程款由谁支付，是本案应该解决的。早在2012年，第三人交通设施中心便开始经营通汇驾校，正如**向原审法院出具的《证明》，其在担任交通设施中心经理期间经营通汇驾校。这一事实是上诉人、被上诉人、两个第三人都当庭表示认同的涉案法律事实。2018年5月21日，上诉人同第三人交通设施中心签订《关于***汇驾校考验场协议书》约定：交通设施中心出资建设改造上诉人所有权的驾驶员考验场地、上诉人先期修建场地投入的45万元由交通设施中心返还、通汇驾校考验场建成后由交通设施中心独家经营、交通设施中心独自经营两年后中止履行合同时，上诉人按折旧后价格为其返还场地维修资金等。双方法定代表人均在签字后加盖公章。2018年5月29日，第三人通汇物流公司同第三人交通设施中心签订《合作协议》，协议约定：以原有2012年办学协议（1365号公证书》及双方签订《关于***汇驾校考验场协议书》为基础，确定由中心经营通汇驾校，经营期间的债权债务由中心自行承担，中心每月向通汇物流公司交付固定费用。《合作协议》签订后，双方又签订了《关于修建、使用通汇驾校考验场协议书》，约定中心出资180万元（暂定），改造、建设考验场地，180万元先行返还给通汇物流公司先期修建场地投入55万元，中心经营2年后因不可抗力提前中止经营时，按中心投资资金折旧后数额返还中心。前述协议签订后，2018年6月19日，通汇物流公司将通汇驾校公章、财务章、法人章、发票专用章交给中心，具体接收人员是中心的法定代表人**。前述协议签订后，中心法定代表人**持上诉人公章，在上诉人法定代表人、股东、员工均不知情情况下向辽阳市胜利汽车修配厂借款85万元，其中55万元交给通汇物流公司，用以兑现《关于修建、使用通汇驾校考验场协议书》中先行返还55万元的承诺，当辽阳市胜利汽车修配厂及**知道无能力偿还此85万元借款时，双方制作了一份虚假的《联合办学协议书》并以此协议为根据起诉上诉人要求还款，但他们把协议时间写在了公章交接的23天之前，此诉讼请求已被驳回。2018年7月26日，中心的法定代表人**，利用上诉人的公章，以上诉人的名义同被上诉人签订了本案的《工程施工合同》。此合同正是为了履行2018年5月21日、5月29日两个协议，即中心出资，修建驾校考验场地。上诉人认为，因《工程施工合同》引起的纠纷，权利人是被上诉人，义务人、责任人是中心。以上协议均强调了中心经营驾校、中心经营考验场、中心出资修建考验场、中心在经营驾校期间承担债务。中心承担被上诉人的债务，与中心要求上诉人返还考验场折价后残值是不同的两个法律关系。据此，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 **集团辩称，一审法院审理期间，在鉴定前即已组织几方当事人对鉴定材料进行交换并进行质证及进行现场勘验，有庭审笔录及现场勘验记录予以佐证。鉴定是一审法院在当事人的申请下，向辽阳市中级人民法院技术处申请委托鉴定，辽阳市中级人民法院技术处亦也通过合法程序在具备***定资质机构名册选定的鉴定单位，鉴定单位所出具的鉴定意见书合法有效应予采信。答辩人与被答辩人签订的工程施工合同是两个法人单位的真实意思表示，在签订合同后，在被答辩人场地内按约定施工，并完工交付使用。应认定双方之间签订的合同合法有效。根据合同的相对性，由被答辩人承担给付义务符合法律规定。在一审庭审中被答辩人认同合同中公章的真实性，即使是按被答辩人说法出借**，亦也应由法人单位承担责任。公司作为独立的企业法人，公司印章是其对外进行活动的有形代表和法律凭证。公司自愿将该公司印章外借他人使用，应视为公司授权他人使用公司印章，该印章所产生的权利义务关系应由该公司承担。因此，公章外借他人使用并签订的合同有效，被答辩人需承担责任。至于被答辩人与第三人的协议，答辩人不知情，其内部协议内容对外不能对抗答辩人。综上，在工程款经鉴定确定，被答辩人在接收实际使用至今未付工程款实属违约，应承担给付义务及违约责任。请二审法院查明事实，驳回被答辩人的上诉请求。对上诉人的补充意见，双方签订的合同有公章，施工地点在上诉人学校内。 通汇物流公司述称，同意上诉人的上诉意见。 交通设施中心述称，同意一审判决。 **述称，同意一审判决。我有通汇驾校法人的授权，不经过同意我不可能在驾校内修建考试场。 **集团向一审法院起诉请求：判令被告立即给付原告驾驶训练场地路面维修改造工程竣工结算款1,283,502.64元及违约金（从2018年7月26日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：2018年7月26日，原、被告签订《工程施工合同》，约定：工程地点为辽阳通汇驾校（即被告）；工程内容为驾校训练场地路面维修改造，结构为4cm细粒式沥青混凝土＋15cm厂拌水泥稳定级配碎石基层；合同工期为2018年7月1日起至2018年7月25日止；合同价款在工程完工以后以实际工程量计算，合计总价款1,307,992.40元；付款方式为工程竣工验收后一次性付清全款。原告已经按照合同约定如期完成驾校训练场地路面维修改造工程并已实际交付被告使用。2018年8月4日，原告出具竣工结算书，结算总价1,478,064元。工程竣工后，在结算期间，因被告原法定代表人**患病，导致该工程迟迟不能进行最后竣工结算。但被告从2018年7月25日至今，一直在使用该训练场地。依据鉴定意见变更诉讼请求金额为1,283,502.64元。 通汇驾校一审辩称，驳回原告诉讼请求。案涉工程从合同签订到实施，原告未与被告及被告员工有过任何沟通和联系，因而工程款不应向被告主张。被告与交通设施中心签订《合作协议》，约定2018年5月29日以后交通设施中心承包经营期间，其法定代表人**与他人签订的合同，债务由交通设施中心承担，该合作协议***法院作出民事判决。案涉工程在承包期内，又是**签订，故应由交通设施中心承担。鉴定人无***定资质，鉴定面积中有些工程不是原告所做，故鉴定意见书不能作为认定工程价款的依据。原告提供的工程合同中没有约定工程款利息，工程也没有经过验收合格，故原告主张利息没有法律依据。 通汇物流公司一审述称，不同意原告诉请，与我方无关。 交通设施中心一审述称，我方不承担给付工程款的义务。工程施工合同加盖的是通汇驾校公章，工程地点、受益人、使用人均是通汇驾校，因此，应由通汇驾校给付工程款。2018年5月29日由我方与通汇物流公司签订的《合作协议书》的合同纠纷案件正在诉讼过程中，尚无生效法律文书。通汇驾校与通汇物流公司举证的授权书内容前后矛盾，应由合同相对人即通汇驾校承担给付工程款义务。 **未到庭，提交书面意见述称，在我担任交通设施中心经理期间经营通汇驾校，在经营中由于通汇驾校考试场地不能满足公安交警部门对考试场地的要求，经通汇驾校法定代表人***同意，对大车考试场地、小车考试场地进行改造。在这种情况下，我代表通汇驾校于2018年7月与**集团签订《工程施工合同》，当时合同约定金额1,307,992.40元，但同时约定工程完工后以实际发生的工程量、验收为结算。2018年7月末工程完工并投入使用，但至今没有结算工程款。对本案鉴定结论无异议。 一审法院认定事实：**系交通设施中心原法定代表人，通汇驾校与通汇物流公司的法定代表人均系***。2018年5月21日，通汇驾校（甲方）与交通设施中心(乙方)签订《关于***汇驾校考验场协议书》，内容为“……一、为提高驾驶员培训质量，经甲、乙双方协商约定，由乙方出资建设改造甲方所有权的驾驶员考验场地，自2018年5月21日起至2018年8月21日止完成通汇机动车驾驶员培训考试场地建设并通过验收。二、其中甲方先期投资450,000元由乙方返还甲方，剩余1,050,000元由乙方出资继续修建考验场（具体投资额以双方验收确认为准）经主管部门审核验收合格后投入使用。三、通汇驾校考验场建成并验收合格正式投入使用后，由乙方经营管理，甲方不参与经营管理。四、有效期自2018年5月21日至2023年5月20日。……”上述《关于***汇驾校考验场协议书》由通汇驾校加盖公章、法定代表人***签字，交通设施中心加盖公章、法定代表人**签字。2018年5月29日，通汇物流公司（甲方）与交通设施中心(乙方)签订《合作协议书》，内容为“……在原有2012年办学协议及双方签订《关于***汇驾校考验场协议书》为基础，经甲、乙双方友好协商，就双方再次合作办校事宜达成如下协议：一、双方协商同意继续合作办校，合作方式：由乙方负责经营通汇驾校，乙方经营期间产生的债权债务由乙方自行承担，乙方每月向甲方交付固定费用。……三、在甲、乙双方签订《关于***汇驾校考验场协议书》前提下，驾驶员培训考试场地将于2018年9月1日或提前正式投入使用，管理期限为5年，自2018年5月29日至2023年5月29日。四、驾驶员培训考试场地改建期间（2018年9月1日前）为过渡期，由甲、乙双方共同协商管理，乙方到2018年8月1日支付甲方每月100,000元。驾校考试场验收合格后试运行约3个月收支平稳后，甲、乙双方重新协商确定乙方每月向甲方交付的承包金后，甲方不再参与经营管理，由乙方负责管理。……六、甲方在2018年5月1日前经营期间所发生与驾校无关的一切债权、债务均由甲方负责。甲方在2018年5月1日前经营期间所发生的与驾校有关的债权、债务由甲、乙双方协商解决。如乙方在合同期限内因经营管理而造成的人员及财务纠纷由乙方负责，甲方不予负责。……”上述《合作协议书》由通汇物流加盖公章、法定代表人***签字，交通设施中心加盖公章、法定代表人**签字。2018年6月1日，通汇驾校与通汇物流公司出具《授权书》，内容为“根据与交通设施中心签订的合作协议书，交通设施中心委派**授权如下：一、投资、***汇驾校考验场，有权使用、管理通汇驾校场地、设施、设备、考验场；二、以通汇驾校名义招生、培训、组织学员考试；三、授权有效期内所发生的与驾校有关的一切经济纠纷均由交通设施中心**负责；四、授权有效期2018年6月1日至2020年6月1日”。上述《授权书》由通汇驾校、通汇物流公司加盖公章，共同法定代表人***签字。2018年7月26日，**集团与通汇驾校签订《工程施工合同》，约定工程地点：通汇驾校；工程内容：驾校训练场地路面维修改造，结构为：4cm细粒式沥青混凝土＋15cm厂拌水泥稳定级配碎石基层；合同工期：2018年7月1日起至2018年7月25日止；质量标准：达到国家统一质量验评合格标准；合同价款：工程完工以后，以实际工程量计算，合计总价款1,307,992.40元；付款方式：工程竣工验收后一次性付清全款。上述《工程施工合同》由**集团、通汇驾校加盖公章，**代表通汇驾校签字。案涉工程未经验收，但已实际交付，由通汇驾校使用至今。关于案涉工程交付日期，**集团**为2018年7月26日，交通设施中心与通汇驾校经两次询问均**不清楚，**提交的书面材料中称“2018年7月末工程完工，投入使用。”本案在审理过程中，**集团申请对案涉工程价款进行***定。2022年10月28日，辽宁华阳项目管理有限公司出具鉴定意见：通汇驾校路面维修改造工程金额1,283,502.64元。鉴定费8,000元。另查，通汇驾校、通汇物流公司就《合作协议书》诉交通设施中心确认合同效力纠纷一案，辽阳市宏伟区人民法院于2022年9月30日作出（2022）辽1004民初339号民事判决，交通设施中心不服提起上诉，该案尚未生效。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判。**集团与通汇驾校签订书面建设工程施工合同，对通汇驾校考试场地路面进行维修改造，现在工程已经完工，考试场已经实际交付使用。因此，无论作为建设施工合同的发包方还是工程成果的受益人，通汇驾校均应当给付**集团工程款。关于通汇驾校提出其与交通设施中心签订《合作协议书》，约定2018年5月29日以后交通设施中心承包经营期间，其法定代表人**与他人签订的合同，债务由交通设施中心承担的抗辩，首先，通汇驾校与交通设施中心之间的《合作协议书》的性质问题尚未有生效判决予以认定；其次，通汇驾校与交通设施中心之间对于案涉工程款项的内部承担约定问题对外不发生法律效力，即不影响通汇驾校对外承担法律责任，其承担责任后可依据与交通设施中心的约定另行主张权利，故对通汇驾校的该项辩称，一审法院不予采纳。关于**集团要求通汇驾校按照鉴定意见给付工程款1,283,502.64元，通汇驾校及通汇物流公司提出鉴定人无鉴定资质、部分工程不是**集团施工、鉴定意见书不能作为认定工程结算款依据的抗辩，因本案鉴定意见系在诉讼中经法院依法委托摇号选取，同时鉴定意见书中有两名鉴定人和一名鉴定审核人签字并加盖名章，故一审法院认为，本案鉴定意见书从形式上并无瑕疵。因**集团、通汇驾校、交通设施中心、通汇物流公司、**均到鉴定现场参与鉴定过程，虽然通汇驾校提出其不清楚**集团施工量，但因施工当时系交通设施中心与通汇驾校共同经营通汇驾校期间，故在交通设施中心法定代表人**本人出鉴定现场对工程量能够予以指认确认的情况下，一审法院对于本案鉴定意见予以采信。关于**集团要求通汇驾校自2018年7月26日起按照同期贷款利率给付逾期付款违约金，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，案涉工程已经实际交付，应自交付之日起计算利息。**集团**交付日期为2018年7月26日、****交付日期为2018年7月底，通汇驾校及交通设施中心经两次询问仍**不清楚，在**集团**的交付日期与****的交付日期较为吻合的情形下，同时结合通汇驾校与交通设施中心签订的《关于***汇驾校考验场协议书》“2018年5月21日起至2018年8月21日止完成通汇机动车驾驶员培训考试场地建设并通过验收”及通汇物流公司与交通设施中心签订的《合作协议书》“三、在甲、乙双方签订《关于***汇驾校考验场协议书》前提下，驾驶员培训考试场地将于2018年9月1日或提前正式投入使用”之约定，一审法院认为，**集团**的交付时间属实，可以从该日起计算利息。因本案当事人对欠付工程款利息标准没有约定，故2019年8月20日前应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款规定，判决：被告辽阳通汇机动车驾驶员培训学校于本判决生效后立即给付原告辽宁**交通建设集团有限公司工程款1,283,502.64元及利息（以1,283,502.64元为基数，自2018年7月26日起至2019年8月19日止按照同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,164元（原告已经预交），由被告辽阳通汇机动车驾驶员培训学校负担22,164元（于本判决生效之日起七日内向辽阳市白塔区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行），应予退还原告辽宁**交通建设集团有限公司22,164元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人提出鉴定机构、鉴定人员无资质的问题，一审法院已进行论述，上诉人未提出新的事实及证据，本院不再赘述。且上诉人对鉴定意见未提出要求鉴定人出庭接受质询，亦未提出重新鉴定的申请。鉴定结果工程款数额亦未超出施工合同约定，一审法院采纳鉴定意见确定工程款数额并无不当。 关于工程款应当由谁承担的问题，本案中，被上诉人**集团签订的施工合同加盖了上诉人公章，上诉人认可该公章系其自行交由**，上诉人亦认可其向**出具了授权委托书，且本案工程系在上诉人院内建设，上诉人对施工情况应当知晓，对于施工涉及的合同签订及权利义务承担等问题，其称未与**进行沟通，不符合常理。一审法院判决由上诉人承担付款义务并无不当。关于上诉人提出其与交通设施中心有协议约定的情节，其与交通设施中心关于权利义务的约定系其内部约定，因对外签署合同的主体系上诉人，对外承担责任的亦应当为上诉人，上诉人对外承担责任后，可与交通设施中心另行解决。 综上所述，辽阳通汇机动车驾驶员培训学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22,164.00元，由上诉人辽阳通汇机动车驾驶员培训学校负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年六月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***