某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏09民终5476号

上诉人（原审原告）：***，男，1992年3月13日生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。

上诉人（原审原告）：***，女，1967年6月8日生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。

被上诉人（原审被告）：江苏鸿泰通建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区解放南路277号浦发广场7层。

法定代表人：李标，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月31日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：李蔌兰，女，1963年8月17日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。

原审被告：李标，男，1964年5月14日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。

委托诉讼代理人：周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。

上诉人***、***因与被上诉人江苏鸿泰通建设集团有限公司（以下简称鸿泰通公司）、***、李蔌兰、原审被告李标建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2022）苏0902民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或依法改判；2.鸿泰通公司、***、李蔌兰承担本案诉讼费用。事实和理由：***、***并非（2020）苏0902民初504号案件的当事人，该案由兴诚工程造价咨询事务有限公司（以下简称兴诚公司）出具的（2020）第021号工程造价鉴定报告***、***也未参与，鉴定价格显著低于案涉钢管、扣件、顶托的实际价值，评估结论不能适用于本案。***、***虽未提出鉴定申请，但于2022年6月28日书面向一审法院提出评估申请，一审法院未启动司法评估程序，直接以该鉴定报告作为依据，严重损害了***、***的利益。

鸿泰通公司、***、李标共同辩称，关于鉴定报告的问题，***、***不仅在一审中未提出鉴定申请，同时其在一审法官询问时明确对原鉴定报告不申请鉴定，对鉴定报告的真实性无异议，故该鉴定报告应当作为证据使用。

李蔌兰二审未作答辩。

***、***向一审法院起诉请求：1.依法判决鸿泰通公司、***、李蔌兰、李标共同赔偿***、***钢管、扣件、顶托损失2177611元；2.本案诉讼费由鸿泰通公司、***、李蔌兰、李标承担。

一审法院认定的事实：2013年9月5日，江苏奥威斯实业投资有限公司（发包方）与鸿泰通公司签订一份《建设工程施工合同》，将其开发的位于盐城市亭湖区奥威斯开发建设工程项目（一期）大堂全部建筑土建工程发包给被告鸿泰通公司施工。后鸿泰通公司（甲方）与李蔌兰（乙方）签订一份《建设工程内部承包协议》，将上述工程全部转包给李蔌兰。

2013年9月29日，***（甲方）以鸿泰通公司奥威斯工程项目部的名义与张某（乙方，于2014年4月30日去世）签订一份《劳务承包合同》，将上述工程的木工部分转包给张某施工。合同与本案有关的约定有：1.工程承包内容及形式：包工包料，奥威斯开发建设项目（一期）大堂所有木工工作量，以及相关的辅材，小型材料，机械设备及各工种之间的配合用工用料均由乙方承担；2.建设规模约28700平方米；3.开工日期为2013年10月10日（以实际开工日期为准），竣工日期为2014年3月10日（工期按双方制定的施工计划执行）；4.工程结算依据按照施工图纸建筑面积乘以单价，即：按每平方米208元×建筑面积，进行结算，该价格为一次性包死价，不随市场工资和国家政策调价，工程量计算根据施工图纸，及现场签证组成，经双方认可后按实际完成的工程量结算；5.付款方式：主体封顶后，退还已方交纳的工程保证金；工程二层施工完成后付工程量的50%，主体验收后支付完成工作量的70%；整体工程完工验收后，按结算价付至90%，余款在工程竣工验收合格后满一年结清。合同签订后，张某组织人员进场施工。

一审另查明：在（2020）苏0902民初504号案件中，经鸿泰通公司申请，一审法院依法委托兴诚公司对案涉材料的损失已经进行了鉴定。2020年10月27日，兴诚公司作出盐兴诚价鉴[2020]第021号工程造价鉴定报告，该鉴定意见中载明：钢管118514.98米，重量414.80吨；扣件52603.22个，重量52.60吨；顶托1412.08个，重量1.41吨，回收单价均为2000.00元/吨，费用为钢管829604.83元，扣件105026.44元，顶托2824.16元。庭审中***、***表示对该鉴定报告中的钢管、扣件、顶托数量无异议，认为鉴定价格低于市场价，但表示不申请重新鉴定。

在一审法院另一案件的诉讼过程中，李标于2015年3月29日向***、***出具担保书一份载明：关于盐城市亭湖区人民法院受理的***、***诉鸿泰通公司、***建设工程施工合同纠纷一案，现我李标个人自愿为鸿泰通公司、***提供连带担保，担保范围包括本案中鸿泰通公司、***拖欠***、***的工程款、租金、经济损失、逾期付款利息及违约金等全部债务，担保期限自上述债务全部还清时止。

一审另查明：李蔌兰、***系合伙关系，无相应的建筑资质，其与鸿泰通公司之间未签订劳动合同。张某系个体从业人员，亦无相应的建筑资质，***、***系其合法继承人，无其他第一顺位继承人。

一审法院认为，鸿泰通公司已经将案涉工程转包给李蔌兰，***与张某签订了《劳务承包合同》，后因案涉工程停工，张某为工程投入的钢管、扣件、顶托，因李蔌兰、***系合伙关系，故应当由李蔌兰、***进行赔偿。对赔偿的具体数额，因兴诚公司已作出鉴定报告，钢管、扣件、顶托总费用为937635.43元，***、***虽对该鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定，故该鉴定报告应当作为定案依据。李蔌兰、***应当支付***、***937635.43元。对***、***要求鸿泰通公司支付案涉钢管、扣件、顶托损失的诉讼请求，虽然《劳务承包合同》加盖了鸿泰通公司奥威斯工程项目部的章印，但鸿泰通公司不认可使用过该公章，且该公章仅系工程项目部章印，案涉工程已经由鸿泰通公司进行转包，***也并非鸿泰通公司的员工。故仅凭鸿泰通公司奥威斯工程项目部的章印不能认定鸿泰通公司与张某之间存在合同关系，***、***要求鸿泰通公司支付钢管、扣件、顶托损失于法无据，不予支持。对***、***要求李标支付损失的诉讼请求，因***、***提交的担保书是一审法院审理的另一案件中李标为鸿泰通公司和***的案涉债务向***、***提供的担保，而并非对鸿泰通公司和***的所有债务向***、***提供担保，故其以此要求李标在本案中承担担保责任于法无据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，一审法院判决：一、***、李蔌兰应于判决生效之日起十日内支付***、***人民币937635.43元。二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24221元，由***、***负担13792元，***、李蔌兰负担10429元。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为，鸿泰通公司将案涉工程转包给李蔌兰施工，与李蔌兰合伙施工的***又与张某签订《劳务承包合同》，将该工程部分劳务分包给张某施工，因张某不具有劳务承包施工资质，故该承包合同应为无效。案涉工程停工后，鸿泰通公司搭设的脚手架、钢管、扣件等施工材料因发包人江苏奥威斯实业投资有限公司破产被拍卖处置，发包人应向某通公司赔偿的损失已经法院生效判决确认，对其中张某为工程投入的钢管、扣件、顶托部分损失，作为与张某签订承包合同的相对方李蔌兰、***应予赔偿。对赔偿的具体数额，另案中兴诚公司已作出鉴定报告，其中钢管、扣件、顶托总费用为937635.43元，张某虽不是该案的当事人，但其所受的损失部分应包含在鸿泰通公司主张的损失之中，所以兴诚公司的鉴定结论也是认定张某材料损失的主要证据。***、***本案中虽对该鉴定价格有异议，认为该报告中鉴定的价格显著低于案涉钢管、扣件、顶托的实际价值，鉴定结论不能适用于本案，但***、***一审中明确表示不申请重新鉴定，故本院认定该鉴定报告应当作为***、***本案主张张某为工程投入的钢管、扣件、顶托部分损失的依据。

综上，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24221元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　荣

审判员　荀玉先

审判员　张晨阳

二〇二二年十一月十一日

书记员　袁佳丽