藤县米兰房地产开发有限公司、梧州市建联建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

广西壮族自治区藤县人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）桂0422民初3266号

原告：藤县米兰房地产开发有限公司，住所地：藤县藤州镇挂榜路111号，统一社会信用代码：914504226697434473。

法定代表人：范金颜，董事长。

委托诉讼代理人：杨礼诚，广西益远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘区，公司经理。

被告：梧州市建联建筑有限公司，住所地：梧州市富民二路富东里5号，统一社会信用代码：91450400199130549K。

法定代表人：贺竺，董事长。

委托诉讼代理人：潘颢天，广西广天一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李建华，公司办公室主任。

原告藤县米兰房地产开发有限公司（以下简称米兰公司）诉被告梧州市建联建筑有限公司（以下简称建联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月9日立案受理。

原告米兰公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告退付其承建藤县国贸大厦·国贸中心二期土建、水电安装工程超额领取的工程款约3000万元。2.请求法院委托司法鉴定机构对藤县国贸大厦·国贸中心二期土建工程量及水电安装工程量和二期工程总造价作司法鉴定，确认工程量、工程造价。3.判令被告承担本案诉讼费、评估费等涉案费用。

事实与理由：原告系藤县国贸大厦·国贸中心项目的开发商，土建工程、水电安装工程发包人。被告是该项目的一期、二期工程的承建人和水电安装人。2010年1月26日，原告与被告签订了一期工程的《建筑工程施工合同》，约定由被告承建该项目一期工程。2012年6月18日，原告与被告签订二期工程的《建筑施工合同》，约定该两期土建工程及水电安装工程由被告承包带资完成。合同还明确工程竣工后按实际完成工程量结算。该项目一期工程已经验收合格并交付使用，二期工程至今未完成。近几年，被告与原告因工程款数额问题发生纠纷。

一、2017年9月，建联公司以施工合同纠纷为由在藤县法院起诉米兰公司，凭米兰公司原聘请的法定代表人刘芳平擅自与建联公司做的三次《阶段性结算书》为证据，要求米兰公司支付工程款、停工补偿、补偿损失等约2471万元。藤县法院因建联公司提交的三份《阶段性结算书》仅有双方公司盖章，没有公司负责人及制作人员的签名或者盖章，该三份《阶段性结算书》缺乏证据的形式要件，不符合双方的《补充协议》关于“具体数额由发包人、承包人和监理单位三方共同核实”的约定，以及部分附件违反了法律强制性规定，2017年12月28日以（2017）桂0422民初1600号民事判决书认定建联公司举证不能，驳回其诉讼请求。

建联公司败诉是因为其没有对二期土建工程及一、二期水电安装工程量、工程造价作鉴定，所以其没有上诉。

二、2019年7月，米兰公司与建联公司因建筑工程合同纠纷在梧州市中级法院起诉，要求建联公司返还多领的工程款约6000万元。该案因涉及二期工程量及工程造价，米兰公司曾申请中级法院就二期的工程量、工程造价等委托司法鉴定，但因无法向法院提供做司法鉴定必需的但至今仍掌握在建联公司的资料（窝工记录资料、工程量记录单、增加工程图纸、相关资料、隐蔽工程资料、延期工程资料等）供鉴定用，所以梧州市中级人民法院不能确认该二期工程争议的标的金额，遂以（2019）桂04民初106号民事判决书驳回米兰公司的诉讼请求。特别说明：建联公司在藤县起诉米兰公司案件争议标的是二期工程的工程量及工程造价；而米兰公司在梧州市中级法院的起诉建联公司案件的争议标的，既有一期土建工程的工程量、工程造价，也有二期工程的工程量、工程造价，两个案件有相同有不同。而本案与上述两案虽然诉讼主体相同，但诉讼理由不同、争议标的性质及金额不同。如建联公司的1600号案是诉求米兰公司支付二期工程的工程款、停工赔偿、补偿损失2471万元；本案米兰公司诉求建联公司退还多领取的二期工程款3000万元所以不存在标的重叠或重复起诉。

2019年4月，米兰公司委托广西盛元华工程造价咨询有限公司对藤县国贸大厦·国贸中心一·二期工程项目建筑安装工程费进行审计，审计结果是米兰公司已向建联公司支付了建筑安装工程款196710938.96元，与造价审核的金额对比，建联公司多领走工程款92005966.94元。

到底二期工程项目的土建及水电安装工程款是多少？不知道。因为部分资料在被告手中不愿提交致鉴定机构无法完整做出评估，所以法院无法确认。但是，原告根据建联公司在藤县法院起诉时主张的金额为2471万元，根据藤县法院的判决理由，可以肯定建联公司自己都不清楚所承建的二期工程量及造价到底是多少。

以上陈述的事实，有藤县人民法院的（2017）桂0422民初1600号民事判决书、梧州市中级人民法院（2019）桂04民初106号民事判决书（P29倒数第6行起）证实。二法院均一致认为二期的实际施工程量和工程造价，如不进行司法鉴定，无法查明。因此本案纠纷无法处理，所以两个案件的败诉方都没有上诉。但是原告根据项目施工图纸和审计《报告书》认为，被告在二期项目中至少多领取了3000万元以上的工程款项，严重损害了原告的合法权益。原被告之间之所以出现这种状况，是因为米兰公司之前聘请的法定代表人刘芳平（非公司股东）越权、滥用职权，串通被告以谎报工程项目、虚报工程量、虚构建材量等手法加大工程开支，由被告向米兰公司申报，由刘芳平签发而超额领取工程款（已报刑事、税务机关查处）。

原告为了完整的解决与被告之间的合同纠纷，从以事实为依据、法官审判有据、证据效力、公平公正考虑，原告有必要在诉讼中提出并申请法院委托司法鉴定机构对藤县国贸大厦·国贸中心二期土建工程及水电安装工程的工程量、工程造价予以司法鉴定。待出司法鉴定结论后，原告与被告便可在本案中解决藤县国贸大厦·国贸中心二期土建工程及水电安装工程的合同纠纷。原告的陈述客观、真实，请法院核实并支持原告的诉讼请求。

本院经审查认为,梧州市中级人民法院于2020年10月27日就原告米兰公司诉被告建联公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2019）桂04民初106号判决，经广西区高院作出“本案按米兰公司自动撤回上诉处理，一审民事判决自本裁定书送达之日起发生法律效力”的裁定，即（2019）桂04民初106号案（以下简称前诉）已经生效。本案的争议焦点是本案是否构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定,“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外”。（1）经查，前诉的当事人与本案相同，均为米兰公司与建联公司；（2）关于后诉与前诉的诉讼标的是否相同的问题。本案中，米兰公司的诉讼标的是：判令被告退付其承建藤县国贸大厦·国贸中心二期土建、水电安装工程超额领取的工程款约3000万元；而前诉的诉讼标的是：判令被告返还原告多付的工程款50446176元，该标的包括藤县国贸大厦·国贸中心一、二期土建工程及水电安装；即本案的诉讼标的包含在前诉之中，两案的诉讼标的存在重合；（3）关于后诉与前诉的诉讼请求是否相同,或者后诉的诉讼请求实质上是否存在否定前诉裁判结果的问题。本案中，米兰公司的诉讼请求是要求建联公司退还超额领取的的二期土建、水电安装工程款，并申请对二期工程造价进行鉴定，而米兰公司在前诉中已经申请对二期工程造价进行司法鉴定，梧州中院在前诉中也准许了米兰公司这一申请，现米兰公司在本案中再次要求对二期工程造价进行鉴定，而其拟提交鉴定机构的鉴定材料与前诉中已经提交的鉴定材料基本一致，而前诉中梧州中院认定应由米兰公司承担举证责任的“窝工记录材料及逾期支付工程款、涉及增加工程、延期工程以及其他隐蔽工程的相关资料”，米兰公司在本案中依然无法提供，因此，米兰公司在前诉已经主张二期工程造价的情况下,又在本案中再次主张，属于以后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。综上,米兰公司提起的本案诉讼符合上述司法解释规定的重复起诉的认定条件，应裁定驳回米兰公司的起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定,裁定如下:

驳回原告藤县米兰房地产开发有限公司的起诉。

案件受理费191800元，由本院退还给原告。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梧州市中级人民法院。

审 判 员　　王　莉

二〇二一年十二月二日

法官助理　　朱翰霖

书 记 员　　饶楚欣