某某与上海西部建筑有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪02民终6455号

上诉人(原审被告)：***，男，1955年1月22日出生，汉族，住上海市青浦区。

委托诉讼代理人：潘忆，上海青本律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海西部建筑有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：陈年初，总经理。

委托诉讼代理人：李蜜，上海驷言律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人上海西部建筑有限公司(以下简称西部公司)挂靠经营合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初15066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销(2019)沪0118民初15066号民事判决，请求将本案发回重审或改判驳回西部公司要求***支付执行款200万元的请求。事实和理由：1．一审法院没有查清西部公司与上海康丰房地产开发有限公司(以下简称康丰公司)之间的关系就认定西部公司与***之间系挂靠是错误的。西部公司与康丰公司存在经济往来和矛盾，并非像一审法院认定的西部公司对涉案项目没有投入，而认定***与西部公司系挂靠关系。2．一审法院未查清康丰公司向西部公司发函要求交付涉案商铺时，该函件抬头是发给西部公司还是发给***的。***从未收到西部公司的函件要求。而且***本身早就在2015年已将涉案商铺的钥匙全部交付。3．在西部公司自身与康丰公司有款项往来的前提下，其不同意将房屋交付康丰公司完全可能出于自身利益考量，而非***的原因。一审法院要求***承担全部责任是不合理且不合法的。4．***一直是西部公司的项目部经理，其项目证也是一直挂在西部公司直至退休，从未在其他公司挂靠过和任职过。

西部公司辩称，不同意***的上诉请求，请求法院驳回上诉请求，维持原判。1．借款发生是在项目成立之初，与***占用涉案商铺无关。2．关于函件的问题，因为无论是内部承包关系还是挂靠关系，都是以西部公司的名义对外进行沟通与交流，所以函件的发出必然只能是西部公司。西部公司函件的发出并不能否认双方之间内部的挂靠经营关系。3．西部公司除了收取7％的管理费用之外，没有其他的自身利益，而且也没有对该工程项目派遣人员，所以不存在是西部公司去指使他人占据商铺的事实，而是***本身的原因导致合同履行不到造成的损失

西部公司向一审法院起诉请求：1．判令***支付西部公司垫付的执行款人民币200万元、执行案件诉讼费用2万元；2．判令***支付西部公司利息损失(以450万元为本金，按月利率2％计算，自2017年7月26日起至2018年1月26日止；以200万元为本金，按月利率2％计算，自2018年1月27日起至同年6月11日止)。

一审法院认定事实：2008年12月26日，西部公司与案外人康丰公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定西部公司承包康丰公司分包的汇丰豪轩商铺工程；工程内容：商铺A、B、C、D、E、开闭所及F、G、垃圾房、门卫、地下室车库；2009年1月1日开工，2009年12月31日竣工。工程通过竣工验收后向西部公司交付钥匙和相应的资料；西部公司驻工地代表为***。2015年1月16日，商业B、C、D、地下车库及门卫竣工验收合格，竣工验收组成员包括西部公司项目副经理张某某。同年8月24日，西部公司就商业B、C、D、地下车库及门卫取得建设工程竣工验收备案证书。

因上述工程完工后，西部公司驻工地项目部未按约将部分商铺移交给康丰公司，康丰公司为此诉至一审法院，要求西部公司支付房屋占有使用费495万元，案号为(2017)沪0118民初10274号(以下简称2017-10274号)。康丰公司起诉时提出财产保全申请，一审法院于2017年7月26日依法作出裁定对西部公司采取了财产保全措施。经审理，一审法院于2017年12月28日依法作出2017-10274号民事判决，该判决书认定西部公司未按约将涉案房屋(商铺)移交给康丰公司，故理应支付康丰公司房屋占有使用费，并判令西部公司应于判决生效之日起十日内向康丰公司支付房屋占有使用费200万元。上述判决生效后，因西部公司未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，康丰公司向一审法院申请强制执行，案号为(2018)沪0118执2859号(以下简称2018-2859号)，一审法院于2018年6月11日依法从西部公司账户中划扣执行款200万元，于同年7月6日依法从西部公司账户内强制扣划执行费2万元。

另查明，上述汇丰豪轩商铺工程由***担任项目负责人。2016年6月23日，西部公司会计徐庆娟与***签订结算单一份，载明“……入瑾新21，548，399.19元，合计87，739，323.19元，应收税费7％即6，141，753元……”，结账人处有徐庆娟和***签字。2016年9月至同年10月，***作为申领人四次向西部公司申领款项，申领单位均标明“康丰”：其中2016年9月12日申领单中记载，工程款50万元、申领金额465，000元；同年9月20日申领单中记载“工程款30万元，申领金额279，000元”，该日第二份申领单中记载“工程款15万元，转账139，500元”；同年10月25日申领单中记载“工程款30万元，申领金额279，000元”。上述申领单中记载的***申领金额均为工程款金额的93％，且申领单对应转账凭证中的收款单位均为上海瑾新贸易有限公司(以下简称瑾新公司)。另，瑾新公司于2001年6月17日成立、2016年10月2日注销，法定代表人为***。

再查明，2009年9月30日，西部公司向康丰公司发送通知一份，并抄送***，载明因发生工程款未经西部公司同意擅自拨款于西部公司下属工程队的情况，特告知“一、未经过我公司账户进出的款项，在以后结算中我公司不开具发票。二、未进我公司财务往来的项目，我公司不认可，且不承担任何法律责任，并不加盖我公司应负责任的确认章……五、由于贵公司严重拖欠工程款……又未经我公司财务私自划款给工程队，造成我公司财务混乱，故我公司决定撤销对贵公司在银行贷款的担保合同”。同日，西部公司向“公司康丰房地产汇丰豪轩工地项目部及***经理”发送停工通知一份，载明康丰公司“目前又有不通过公司账户直接支付项目部资金，严重违反了合同的有关规定，是对公司利益的严重损害。现特通知项目部及***经理立即停止一切施工并速向公司说明情况。如不执行此停工通知，造成的一切后果由***经理负责，公司将作进一步追究。”

另经国家企业信用信息公示系统查询，瑾新公司在2013年、2014年、2015年企业年报中公布的企业联系电话均为XXXXXXXXXXX。

一审法院认为，根据庭审确认的事实，本案的争议焦点为：一、西部公司、***之间法律关系的认定，系挂靠关系还是内部承包关系。二、占用康丰公司商铺导致损失的责任主体认定。

关于争议焦点一，西部公司、***之间法律关系的认定。西部公司认为，双方之间是挂靠关系，***个人挂靠在西部公司名下经营，是涉案项目的项目部经理和实际施工人，西部公司仅向***收取7％的管理费。故因项目部侵占康丰公司店铺导致西部公司产生的损失，即因2017-10274号案件西部公司被划扣的执行款、执行费、利息等损失，均应由***承担。为此，西部公司提供了西部公司、***2016年6月23日的结算单、工程款申领单及转账记录等证据，证明西部公司仅向***收取7％的管理费，其他工程款均打入***控制的瑾新公司。同时西部公司申请证人洪某某、汪某某出庭作证，证人洪某某陈述：我当时是康丰公司的执行董事，其与***认识后，决定将涉案项目交给***来做，因***系个人，其称挂靠在西部公司名下，可以拿西部公司的建造资质承接项目，故康丰公司决定由西部公司承包涉案项目，并与西部公司签订承包合同；证人汪某某亦陈述：***挂靠在西部公司名下承揽工程。

对此***认为，对于结算单等证据，***作为西部公司内部项目部经理，对工程进行施工、结算工程款系正常行为，不能证明双方系挂靠关系；对于证人证言，***认为两证人系西部公司朋友，可能存在利害关系，可信度较低。***认为双方之间系公司内部承包关系，而非挂靠关系，***接受西部公司的支配。为此***提供如下证据：CommentbyEZY：一审判决如是写，少了“经理”

证据1．建设工程施工合同补充协议一份，证明合同签订主体为西部公司与康丰公司，而非***，故工程施工主体为西部公司的事实；

证据2．建筑劳务作业分包合同一份，证明涉案工程由西部公司主导并就劳务作业进行分包的事实；

证据3．***及案外人张某某的工程师证、案外人史某某的助理工程师证各一份，证明三人的证件一直挂在西部公司名下，且三人系受西部公司委派分别任涉案项目的经理、副经理、安全员的事实；

证据4.2009年9月30日停工通知书一份，证明***系受西部公司指挥、听从西部公司命令的事实。

另，***认为涉案项目是西部公司与康丰公司对接、承接业务并安排付款的，系争商铺是否交接也是西部公司决定的。因西部公司未按约履行相应的交房义务导致的损失，是西部公司自己的责任，与***无关。

西部公司对上述证据的质证意见为：对证据1、2真实性均无异议，总工程确以西部公司名义承接、分包亦以西部公司名义进行，但分包合同实际仅用于报监管备案。对证据3，确认***工程师证挂在其名下且担任涉案项目负责人，但项目部人员均为***班组人员，西部公司仅借用了资质；对证据4，真实性认可，但不认可证明目的。

一审法院认为，西部公司、***之间的法律关系性质为挂靠经营合同关系。内部承包指建筑施工企业将其承包的工程交由下属分支机构或在册的项目经理等具有劳动关系的本单位职工承包施工，企业则对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，且对外承担施工合同权利义务。故内部承包应包括三方面内容：主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；管理方面，内部承包虽然是自主经营，但单位对其管理相对紧密。挂靠关系是指双方协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营方式。挂靠关系的特点为挂靠人与被挂靠人之间没有劳动关系、财务管理关系；被挂靠人具有承包相应建设项目的资质；挂靠人向被挂靠人缴纳一定数额的管理费，并以被挂靠人名义订立及履行合同；被挂靠人与发包人之间没有实质上的工程款支付关系。具体到本案，其一，无论西部公司、***系挂靠关系或内部承包关系，因***系个人，无承揽工程之资质，均需以西部公司名义与发包方和劳务作业分包方签订合同，故***提供证据1、2均无法直接证明双方法律关系的性质。其二，双方是否存在劳动关系应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证明，***证据尚不足以认定双方之间存在劳动关系，且***自认西部公司并未向其发放过工资，亦未缴纳过社保。其三，关于项目工程款的分配，根据双方一致陈述，***取得工程款的93％，西部公司仅收取其中7％的款项；且***自认，西部公司与康丰公司发生工程合同关系，但***全权负责工资和材料款的对外结算。其四，关于项目管理，根据双方陈述和已有证据，均无法反映西部公司对涉案项目的任何财产投入和项目监管。另，根据西部公司提供的***工程款申领单和转账记录显示，西部公司结算给***的工程款均支付至瑾新公司账户内，表明瑾新公司实际受***控制；同时***自认康丰公司曾将涉案项目中2000多万元的工程款，直接支付至瑾新公司账户，而非支付给作为合同相对方的西部公司。故结合上述情况，一审法院认为西部公司、***之间并非内部承包关系，而属挂靠关系。

关于争议焦点二，占用康丰公司商铺导致损失的责任主体认定。***称其系西部公司项目部经理，受西部公司指示占用康丰公司商铺。为此提供：证据1.2009年9月30日西部公司向康丰公司出具的通知及停工通知各一份，证明西部公司在对外与康丰公司的交往中，具有掌控权及控制权，***系受西部公司指挥，并听从西部公司命令；证据2．***本人及案外人张某某的工程师证、案外人史某某的助理工程师证各一份，证明三人的证件一直挂在西部公司名下，且三人均受西部公司委派分别担任涉案项目的经理、副经理、安全员，受西部公司管理。证据3.2014年3月13日公函、2015年3月31日信函、2016年11月28日公函各一份，证明西部公司与康丰公司本身有经济往来和纠纷，因康丰公司结欠西部公司款项，故西部公司不肯将相关房屋交付给康丰公司并导致损失，而非***行为导致损失。

西部公司对上述证据真实性均认可。对证据1，***挂靠在西部公司名下、实际施工人是***，工程款应通过西部公司进行结算，正是由于西部公司发现2009年康丰公司将2000多万元打至瑾新公司账户，才向康丰公司发送该通知。对证据2，不认可证明目的。对证据3，2017-10274号案件中已审理清楚，是因为实际施工人占用房屋才产生了损失，故对该证据关联性不认可。一审法院认为，2009年9月30日通知及停工通知均载明，康丰公司存在不通过西部公司账户而直接支付项目部资金的情况，恰恰证明西部公司对***项目部的资金没有有效管理和控制权限。对于证据2，西部公司及案外人张某某、史某某的资格证挂在西部公司名下，并不能证明上述人员接受西部公司的委派和管理。对于证据3，因***系挂靠在西部公司名下的项目部，其对外发函亦需要借用西部公司名义，故该证据无法直接反映实际占用商铺的主体是西部公司还是***；且***自认上述三份文件的原件共有三份，一份给康丰公司，两份在***处，***再将一份给康丰公司项目部，而西部公司处却没有文件的原件，说明在对外与康丰公司沟通的过程中，实际由***项目部而非西部公司主导；因此其中2016年的公函明确要求康丰公司“先行处理上述工程款拖欠事宜再与我公司洽谈现场项目部撤离及其3#楼质押房的事宜”，亦难认定为西部公司的意思或指示。

另，根据法院调取的2017-10274号案件的证据材料，康丰公司曾提供2015年7月15日康丰公司发送给西部公司的工作联系单，其中载明“到目前为止，你司项目部并未移交同时占用二间商铺作为办公室使用，我司要求你司能与贵司项目部进行沟通，对办公室及商铺进行移交”，当时西部公司质证意见称确实收到该联系函，但认为不能证明客观事实；康丰公司亦提供与本案***的短信聊天记录，其中显示***的电话号码为XXXXXXXXXXX，虽然西部公司在该案中对聊天记录真实性不能确认，但该聊天记录显示的电话号码与***控制的瑾新公司企业年报中公布的电话号码一致，均为XXXXXXXXXXX，该聊天记录内容为康丰公司就涉案商铺移交事宜一直在与***直接沟通。

基于前述分析，***系挂靠于西部公司名下进行施工，西部公司、***均系独立的经营主体，各自应对自身行为产生的损失承担责任，现***提供证据无法证明西部公司对***项目部的施工、财务、人员等进行过实际管理和控制，亦无法证明***系接受西部公司指示对2017-10274号案件中的涉案商铺进行侵占，相反却是***直接与康丰公司沟通涉案商铺的移交事宜。故一审法院认为，***项目部擅自侵占康丰公司的涉案商铺，导致西部公司对外向康丰公司承担200万元房屋占有使用费，此费用实则应由***承担，故对西部公司要求***支付垫付执行款200万元的诉请，一审法院予以支持。对于执行案件诉讼费2万元，此非***侵占商铺所必然导致的损失，系因西部公司未履行生效判决产生，故应由西部公司自行承担。

对于利息损失，西部公司称因2017-10274号案件中西部公司账户被查封，西部公司、***曾口头约定由西部公司出面对外借款、***承担借款利息，为此申请证人汪某某出庭作证，证人陈述：2018年8月，因工程发生问题，西部公司法定代表人陈年初、***及证人汪某某、洪某某到西部公司办公室商议支付费用事宜，因***没有钱付，故协商由陈年初出面借款，借款产生利息由***承担；西部公司另提供2015年12月24日房地产抵押展期协议、2017年8月8日转账记录一份，同日的收条及转账记录各一份，2017年10月23日转账凭证两份，证明西部公司对外借款的事实。***不认可上述证人陈述，且表示不认识汪某某；对上述转账记录，***对其关联性均不认可。对此一审法院认为，证人出庭作证时填写的保证书中显示，与西部公司关系为“朋友”，故在无其他证据佐证的情况下，仅凭该证人证言，一审法院无法确认西部公司、***曾约定由***承担借款利息。对西部公司提供的转账凭证一组，一审法院亦无法确认与本案的关联性。故对于西部公司认为***按约需承担上述借款金额2％月息的主张，无事实依据，一审法院无法确认。且一审法院在2017-10274号案件中对西部公司账户进行查封、直至2018年6月11日200万元执行款被法院强制扣划前，所有款项一直在西部公司账户内，故该账户中所有款项产生的存款利息亦由西部公司实际享有。综上，西部公司诉请要求***支付自账户被查封至款项划扣之日的利息损失，一审法院不予支持。

据此，一审法院判决如下：一、***应于判决生效之日起十日内支付西部公司垫付的执行款200万元；二、驳回西部公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23，038.20元，财产保全费5000元，合计28，038.20元，由西部公司负担238.20元，***负担27，800元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，***提交证据如下：

证据一、《汇丰豪轩工程承包协议》，证明2005年8月西部公司与汇丰豪轩项目部签订承包协议，项目部负责人系***，***是西部公司项目部的经理。

证据二、(2018)沪0118民初1609号民事调解书，证明西部公司对涉案工程工程款的处理具有决定权，而非***，所以***与西部公司之间不是挂靠关系。

针对上述证据，西部公司发表如下质证意见：

对证据一的真实性不持异议，认为该份协议的名称虽然是“承包协议”，但是协议约定***对涉案工程项目进行双包，即包工、包料，西部公司仅是收取工程造价的7％作为管理费，所以双方之间是挂靠关系，而非承包关系。

对证据二的真实性不持异议，认为西部公司与***之间无论是承包关系还是挂靠关系，对外均是以西部公司的名义开展活动，且***该案调解情况系知情的，所以不认可***的证明目的。

本院对《汇丰豪轩工程承包协议》、(2018)沪0118民初1609号民事调解书的真实性予以确认，对两份证据的证明目的是否成立将在本院认为部分予以阐述。

根据双方诉辩意见，结合一、二审法院查明的事实，本院归纳本案争议焦点如下：一是西部公司与***之间是否系挂靠关系；二是***是否应当向西部公司支付执行款200万元。

关于争议焦点一。首先，一审法院就***与西部公司之间系挂靠关系的理由已经进行充分的阐述，本院予以认同，不再赘述。其次，二审中，***所提交的《汇丰豪轩工程承包协议》进一步证明了，***系涉案工程的实际施工方，西部公司仅收取管理费，双方之间系挂靠关系，而非承包关系。最后，西部公司与康丰公司之间是否存在经济往来，与***与西部公司之间是否存在挂靠关系无关。故本院认定西部公司与***之间系挂靠关系。

关于争议焦点二。首先，由于西部公司与***之间系挂靠关系，因此对外系由西部公司或***以西部公司的名义开展活动，故不能简单以接受公函或发送公函的主体，或参与调解的主体判断责任承担主体。其次，根据一审法院查明的事实，***系实际占有使用涉案商铺，且导致西部公司向康丰公司支付200万元房屋占有使用费，基于双方系挂靠关系，故上述费用应当由***承担。最后，***陈述已经于2015年将系争商铺的钥匙全部交付，对此并无证据证实，相反本案纠纷就是因***拒不交付涉案商铺而引发，因此对***的此项主张本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22，800元，由上诉人***担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈晓宇

审 判 员　高增军

审 判 员　赵　炜

二〇二〇年九月二十八日

法官助理　贾妍彦

书 记 员　沈振宇

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……