江西省诚磊建设工程有限公司
武宁县***中心小学、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）赣04民终1667号
上诉人（原审被告）：武宁县***中心小学，住所地武宁县***集镇。统一社会信用代码12360423733912509J。
法定代表人：刘风华，该校校长。
被上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月29日出生，汉族，江西省武宁县人，住九江市庐山区。
原审第三人：江西省诚磊建设工程有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区赣江中大道**南昌新地中心办公、酒店式公寓楼**。统一社会信用代码91360125563831246R。
法定代表人：李祖奕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石灿华，女，1989年7月8日出生，汉族，系公司法务。
上诉人武宁县***中心小学（以下简称鲁溪中心小学）因与被上诉人***、原审第三人江西省诚磊建设工程有限公司（以下简称诚磊建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2020）赣0423民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人鲁溪中心小学的法定代表人刘风华、被上诉人***、原审第三人的委托诉讼代理人石灿华到庭参加询问。本案现已审理终结。
上诉人鲁溪中心小学上诉请求：撤销一审判决，在重新认定事实的基础上，重新作出判决。主要理由：上诉人要求被上诉人***严格按图纸施工，如果图纸与预算工程量有误差，只能算是漏算。对漏算的工程量无异议，但对计算价格有异议，应按招投标约定的价格计算工程量。对重新认定的工程造价要求通过财政评审并按原招投标约定下浮系数16%计算。
被上诉人***辩称，对漏算的工程量是按国家定额计算的。所作的价格预算早已向上诉人提交，如果上诉人不同意，应当于一个月内提交书面材料。
原审第三人诚磊建设公司述称，案涉项目由上诉人承担支付工程款的义务，与第三人无关。
***向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款461474.29元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的案件事实：武宁县***中心幼儿园（带坡顶）一栋，框架三层，建筑面积2856.59平方米的工程经被告鲁溪中心小学招标后，由第三人诚磊建设公司中标承建。2016年1月18日，被告与第三人共同签订了建设工程施工合同（合同号GF-1999-0201），约定武宁县***中心幼儿园上述工程由被告发包给第三人承建，工期208天，即从2016年1月30日至2016年8月25日止。合同签订过程中，第三人对招标清单及招标控制价进行清标，发现存在少算、漏算、套价不合理现象，打报告申请进行清标，被告鲁溪中心小学作为业主将申请报告反馈提交给相关部门。合同签订后，第三人诚磊建设公司将该工程交给原告***承建，工程均由***实际施工，原告按照合同要求完成了该工程建设，现工程早已竣工验收并已交付使用。原告在履行施工合同过程中，据被告和图纸要求增加了贴瓷砖、外墙漆等墙面工程量，并口头约定按增加工程量结算工程款。全部工程竣工并交付使用后，2019年8月武宁县审计局出具了审计报告，被告给第三人结算了大部分工程款，第三人也支付了原告部分工程款。增加的工程量工程款，被告及第三人未与原告结算。原告多次请求被告结算并支付增加的工程量工程款，但被告认为原告按照图纸要求施工，存在漏算工程和增加工程属实，但被告只能按照审计的结果付款。后原告于2019年12月委托江西省谷正工程咨询有限公司对武宁县***中心幼儿园增加墙面工程作价格预算，预算确定：增加墙面工程预算价为461474.29元，但被告至今未与原告结算付款，故原告诉诸法院。
一审法院认为，司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告鲁溪中心小学将武宁县***中心幼儿园工程发包给第三人诚磊建设公司进行施工，该工程由原告实际进行施工。现涉案工程已全部完工并验收合格，被告应按照合同约定支付工程款。被告已按审计结果进行付款，但审计之外的实际施工工程量，被告并未付款。在合同履行过程中，原告作为实际施工方和被告作为建设单位已发现招标工程量清单存在少算和漏算部分，并向相关部门进行报告，审计报告不能作为被告是否应该付款的唯一依据，被告应按双方约定和原告实际施工完成的工程量进行付款。故对原告要求被告支付增加或漏算工程量工程款461474.29元的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审法院判决：被告武宁县***中心小学于本判决书生效后十日内支付原告***工程款461474.29元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8222元，减半收取4111元，由被告武宁县***中心小学承担。
二审期间，上诉人向本院提交：江西诚威工程咨询有限责任公司出具的《武宁县鲁溪中心幼儿园土建装饰工程清标审核价》、武宁县鲁溪中心幼儿园招投标文件、关于武宁县鲁溪中心幼儿园工程清标审核单价的情况说明，拟证明：漏算的工程量按招投标价格计算为203540.09元。
被上诉人***质证称，对招投标文件无异议，对清标审核价和情况说明有异议。案涉工程于2016年开工，2017年交付使用，开始做的时候我就对漏算和少算项目提出过异议，但上诉人让我先做。上诉人的这些证据应当在一审时提交。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明一致。
本院认为，案涉工程已完工并验收合格，上诉人应当支付工程款。被上诉人作为实际施工方发现招标工程量清单存在少算和漏算，并向相关部门进行了报告，上诉人对被上诉人所做的工程量也基本认同，后双方经过协商，由被上诉人委托江西省谷正工程咨询有限公司就漏算部分作了价格预算，该预算价已按合同价下浮了16%。上诉人对该价格预算有异议，但未申请价格鉴定，而只是单方委托江西诚威工程咨询有限责任公司作了价格计算，本院不予支持。一审法院依据江西省谷正工程咨询有限公司计算的价格，确认上诉人应当支付的工程款，并无明显不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8222元，由上诉人武宁县***中心小学负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗柳军
审判员 单伶俐
审判员 李 进
二〇二〇年十一月二十五日
书记员 黄 勇
