某某与武宁县某某中心小学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省武宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0423民初1264号

原告***，男，1971年12月29日出生，汉族，江西省武宁县人，住九江市庐山区。

被告武宁县***中心小学，住所地武宁县***集镇。统一社会信用代码12360423733912509J。

法定代表人刘风华，该校校长。

第三人江西省诚磊建设工程有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区赣江中大道**南昌新地中心办公、酒店式公寓楼**。统一社会信用代码91360125563831246R。

法定代表人李祖奕，该公司总经理。

委托代理人刘松松、张宁，北京市京师（南昌）律师事务所律师。

原告***与被告武宁县***中心小学（以下简称鲁溪中心小学）、第三人江西省诚磊建设工程有限公司（以下简称诚磊建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月19日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员周剑独任审判，于2020年7月21日公开开庭进行了审理。原告***，被告鲁溪中心小学法定代表人刘风华，第三人诚磊建设公司委托代理人刘松松、张宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：武宁县***中心幼儿园（带坡顶）一栋，框架三层，建筑面积2856.59平方米的工程经被告招标后，由第三人中标承建。2016年1月18日，被告与第三人共同签订了建设工程施工合同（合同号GF-1999-0201），合同约定武宁县***中心幼儿园上述工程由被告发包给第三人承建，工期208天，即从2016年1月30日至2016年8月25日止，合同价款为3220625.43元。

合同签订后，第三人将该工程交给原告承建，工程均由原告实际施工，原告按照合同要求完成了该工程建设，现工程早已竣工验收并已交付使用。原告在履行施工合同过程中，应被告要求增加了贴瓷砖、外墙漆等墙面工程量，并口头约定按增加工程量结算工程款。全部工程竣工并交付使用后，被告给第三人结算了大部分工程款，第三人也支付了原告部分工程款。增加的工程量工程款，被告及第三人未与原告结算。原告多次请求被告结算并支付增加的工程量工程款，后被告委托江西省谷正工程咨询有限公司对武宁县***中心幼儿园增加墙面工程作价格预算，预算确定：增加墙面工程预算价为461474.29元，但被告至今未与原告结算付款。故诉至法院请求判令：1、被告立即支付原告工程款461474.29元。2、本案诉讼费由被告承担。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：

1、第三人诚磊建设公司出具的授权委托证书原件1份、介绍信1份、建设工程施工合同复印件1份，以证明原告借用第三人的资质从事涉案工程相关建设施工的事实。

2、江西省谷正咨询有限公司出具的武宁县***中心幼儿园增加工程预算报价单原件1份，以证明当时有一部分工程被告没有支付原告工程款的，属于漏算工程，总计工程款为461474.29元。

3、申请清标报告原件1份，以证明涉案工程开工前，原告发现施工合同有漏项，原告便以第三人名义于2016年1月5号向被告提交了书面清标报告，但实际上并没有纠正过来的事实。

4、涉案工程的招标文件复印件1份，以证明在招标文件中明确载明，中标1个月之内原告提出清标符合招标文件规定。

5、泥工班组长黄新国出具的书面证明1份，以证明原告施工从地面到阁楼的块料外墙面均按图纸施工完成的事实。

6、工程竣工验收的材料1份，以证明原告施工完成的工程已全部验收合格的事实。

被告鲁溪中心小学辩称：1、原告起诉状中有部分事实与事实不符，被告要求按照图纸进行施工，原告主张的部分增加工程量已经包括在图纸中，应该属于漏算，不属于新增工程量。2、原告方提交的武宁县***中心幼儿园增加工程预算价中的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（表-08）中第2项（真石漆线条）、第3项[块料墙面（教室、其他房间、楼梯间贴1.2米高墙裙）]、第4项（窗台板）工程，原告确实是施工完成了，工程量也都属实，被告也请监理方进行了核实；但主张的第1项（块料外墙面）是隐蔽工程，被告没有办法核实是否实际施工完成。3、原告主张的上述新增工程量或者漏算工程量是否已包括在审计的工程量里面被告不清楚，审计后该部分工程量是否支付工程款被告亦不清楚，请法院依法核实作出判决。

被告鲁溪中心小学未向本院提交证据。

第三人诚磊建设公司述称：1、案涉工程系原告以第三人的名义对外进行施工活动，借用第三人的资质进行施工。2、被告应当承担付款责任，案涉工程增加部分工程量与第三人无关，第三人并没有拖欠或延时支付原告工程款，第三人仅有转付工程款的义务，而事实上第三人并未收到被告就增加部分或漏算工程量的工程款，因而第三人不应承担支付工程款的责任。

第三人诚磊建设公司未向本院提交证据。

为查明本案事实，本院依法向经手制作武宁县***中心幼儿园增加墙面工程预算价的江西省谷正工程咨询有限公司职员杨小珍制作了调查笔录1份，以证明本案施工的相关情况。

对原告***提交的证据，经庭审质证，本院综合认定如下：

一、对原告提交的第一组、第三组、第四组、第六组证据，被告及第三人质证无异议，本院予以采信。

二、对原告提交的第五组证据，被告质证认为原告确实已按设计图纸施工完成，但是否施工到位要以实际验收、审计结果为准。本院认为，原告已提交相关证据证明该工程已实际竣工验收，且该工程早已交付使用，被告并无明确的异议意见及理由，本院对该证据予以采信。

三、对原告提交的第二组证据，第三人质证无异议，被告质证对真实性无异议，原告施工完成后多次向被告要求支付漏算部分工程款，但被告只能按照审计的结果付款，后来经过双方协商，由原告委托相关机构就漏算部分做一份工程造价报价，通过诉讼程序来解决，具体对该份证据的意见同答辩意见。本院认为，被告对原告主张的事实基本予以认可，只是对原告主张的增量、漏算工程与审计结果是否包含重叠问题需要核实确认，原告提交的该组证据与本院调查取证的情况相符，能够证明原告的主张，该工程审计后，审计部门已将审计报告及相关材料提交给建设单位，被告针对该工程预算价并未提出明确的异议意见及理由，故本院对该证据予以采信。

根据当事人举证、质证、庭审陈述，结合本院认证及调查情况，本院确认以下案件事实：

武宁县***中心幼儿园（带坡顶）一栋，框架三层，建筑面积2856.59平方米的工程经被告鲁溪中心小学招标后，由第三人诚磊建设公司中标承建。2016年1月18日，被告与第三人共同签订了建设工程施工合同（合同号GF-1999-0201），合同约定武宁县***中心幼儿园上述工程由被告发包给第三人承建，工期208天，即从2016年1月30日至2016年8月25日止。合同签订过程中，第三人对招标清单及招标控制价进行清标，发现存在少算、漏算、套价不合理现象，打报告申请进行清标，被告鲁溪中心小学作为业主将申请报告反馈提交给相关部门。

合同签订后，第三人诚磊建设公司将该工程交给原告***承建，工程均由原告***实际施工，原告按照合同要求完成了该工程建设，现工程早已竣工验收并已交付使用。原告在履行施工合同过程中，据被告和图纸要求增加了贴瓷砖、外墙漆等墙面工程量，并口头约定按增加工程量结算工程款。全部工程竣工并交付使用后，2019年8月武宁县审计局出具了审计报告，被告给第三人结算了大部分工程款，第三人也支付了原告部分工程款。增加的工程量工程款，被告及第三人未与原告结算。原告多次请求被告结算并支付增加的工程量工程款，但被告认为原告按照图纸要求施工，存在漏算工程和增加工程属实，但被告只能按照审计的结果付款。后原告于2019年12月委托江西省谷正工程咨询有限公司对武宁县***中心幼儿园增加墙面工程作价格预算，预算确定：增加墙面工程预算价为461474.29元，但被告至今未与原告结算付款，故原告诉诸本院。

本院认为，司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告鲁溪中心小学将武宁县***中心幼儿园工程发包给第三人诚磊建设公司进行施工，该工程由原告实际进行施工。现涉案工程已全部完工并验收合格，被告应按照合同约定支付工程款。被告已按审计结果进行付款，但审计之外的实际施工工程量，被告并未付款。在合同履行过程中，原告作为实际施工方和被告作为建设单位已发现招标工程量清单存在少算和漏算部分，并向相关部门进行报告，审计报告不能作为被告是否应该付款的唯一依据，被告应按双方约定和原告实际施工完成的工程量进行付款。故对原告要求被告支付增加或漏算工程量工程款461474.29元的诉讼请求，本院予以支持。

依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

被告武宁县***中心小学于本判决书生效后十日内支付原告***工程款461474.29元。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8222元，减半收取4111元，由被告武宁县***中心小学承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。

审判员　周　剑

二〇二〇年九月十六日

书记员　刘敏敏