新疆凯源工程建设有限公司与阿勒泰公路管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州***地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新43民终182号

上诉人（原审被告）：新疆凯源工程建设有限公司，住所地新疆***地区***市***路98号。

法定代表人：张新维，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：马拥军，新疆新北律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋新海，男，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***公路管理局，住所地新疆***市红墩路1号。

法定代表人：赵金生，系该局局长。

委托诉讼代理人：周湖，新疆克兰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋新丽，女，系该局职工。

上诉人新疆凯源工程建设有限公司（以下简称凯源公司）因与被上诉人***公路管理局（以下简称公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区福海县人民法院（2020）新4323民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。凯源公司代理人马拥军、蒋新海，公路局代理人周湖、宋新丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凯源公司上诉请求：撤销（2020）新4323民初868号民事判决，改判驳回公路局的诉讼请求。事实和理由：一、公路局的诉讼请求已超过了法律规定的诉讼时效期间，一审判决适用法律错误。2010年5月18日，双方签订了红山嘴养护站工程合同，因公路局不能按照合同约定条款履行义务，且未能办理开工所需的相关手续，导致其公司在施工现场窝工近三个月。根据双方合同约定工程施工周期为2010年9月30日完工，公路局如认为双方存在纠纷，则根据《民法通则》第一百三十五条之规定，应当在两年内向人民法院主张权利，公路局应当知道诉讼时效起始期间为2010年9月30日，公路局提出诉求已超过法律规定的有效保护期间，根据2015年11月4日阿公管（2015）271号文件的时间，也能证明时效已过。二、公路局的诉求不应当支持。因双方所签合同施工期限较短，2010年7月公路局相关管理人员与其公司施工人员、设备、材料一同前往施工现场，由于公路局未能按合同约定完成三通一平，且提供的施工图纸过期，施工现场实际与图不符，未办理林业部门行政许可证、未办理开工必要的规划、用地等手续，其公司无法进行正常施工。根据其公司对现场增加土方挖填进行测算，该部分增加工程量约五十万元，公路局经请示后要求其公司在施工现场先行进行临时设施、施工道路等其他辅助工程的施工，增加的土方自行施工，待三通一平完成后即交由其公司进行正式施工，同时保证办理好林业手续和开工手续。其公司施工人员一直等到当年9月中旬，公路局仍未完成承诺事项。后公路局承诺第二年保证施工的情况下，其公司将部分材料、设备留在施工现场附近，于9月中下旬返回***市。2011年因公路局仍然不能完成合同约定的义务和开工手续，因此双方协商此合同不再履行，遂协商解除。根据合同约定，如前述其公司是在公路局承诺保证施工的前提下，结合工程实际采买了生活物资、施工材料，租赁了必要的施工设备，招募了施工队伍，与公路局管理人员一同前往施工现场。到了2011年公路局仍然未能办理符合开工条件的手续，经双方协商，解除合同。已施工部分及人员窝工损失、材料、生活物资、设备租赁等相关费用由其公司决算后提交公路局，根据当时实际情况，公路局已支付的55万元预付工程款尚不足以支付已实际发生的费用，经双方协商以其公司提交的决算对该合同的履行进行结算，双方不再有纠纷。公路局不能履行合同义务的事实，从其提供的证据材料完全可以反映出。其提交的图纸是2005年的，规划、选址都是2012年，立项备案是2007年（备案有效期是两年），也早已失效。（2015）271号文件的内容与其公司的意见及证据、证人证言也是可以相印证的，需要强调的是，本案原由***市人民法院审理时，公路局对其公司提出的其未办理的林业手续的说法是否认的，但是公路局自己提供的文件当中恰恰印证了其公司的说法是正确的。所以，双方签订的合同已实际解除，而且对预付工程款55万元已经按上诉人提供的决算据实进行了支付。综上理由：公路局的诉讼请求缺乏必要的证据支持，其主张的诉求超过了法律规定的有效诉讼保护期间，公路局不按合同条款履行义务，造成工程不能按时开工，给其公司带来施工人员窝工及生活物资、设备租赁、施工材料等重大损失，其应当承担违约责任。其公司根据公路局的要求积极组织施工，按期到达施工现场，进行了部分前期临设工程施工，已经发生实际的施工费用，双方对合同的履行、工程款的支付以口头协商的方式进行确定，双方合同不再履行，已支付款项按其公司实际发生费用算。

公路局辩称，解除权是不适用诉讼时效的相关规定，凯源公司长期拖延履行合同，致使该工程长期未施工，合同目的无法实现，合同也一直处于没有终止的状态。其起诉主张解除是符合事实有法律依据的。涉案工程经过前期招投标，由凯源公司中标后双方签订建设工程施工合同，在自行核实情况后，向其申请开工，从书面证据显示的内容，凯源公司是认可现场具备三通一平的施工条件、开工条件，然后才向其申请开工。从一审庭审凯源公司自称自身也是可以完成场地的平整工作，如果增加工程量是可以通过经济签证的方式弥补其增加的工程价款。按照合同约定，凯源公司在具备开工条件、具备施工能力的情况下，应当继续履行合同义务。但是凯源公司一直拖延开工，按照设计图纸以及设计院专所做的说明，涉案工程是属于随坡就势阶梯式施工工程，也不需要进行大面积的场地平整，所以凯源公司具备施工能力，应当按图进行施工。其已办理了工程的规划和建设用地的许可手续，前期建设手续是齐全的，也是因为凯源公司拖延施工造成手续发生了更换，从10年的手续之后变成12年的手续，因为这个手续是在相关部门进行更换，所以前期的手续也是交到了各个部门。按照合同1.13的约定凯源公司主张的陈述的费用属于履行合同前期准备费，没有按照合同约定的工程范围，进行任何的施工，凯源公司主张的费用属于单独主张事项，应当另案进行诉讼解决。预付款支付的时间是在7月份，是按照合同约定进行支付的。凯源公司所称的事项去现场是在9月份，是在支付费用以后合同解除，上诉人占有该费用是没有法律依据的。被上诉人主张是符合事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

公路局向一审法院起诉请求：判令解除双方于2010年5月18日签订《建设工程施工合同》；判令凯源公司返还工程预付款550,000元，支付截止2019年9月21日利息247,644.66元，并按年利率4.9％支付自2019年9月22日至欠款付清之日的利息（自2010年7月16日至2019年9月21日，共计3354日，期间利息：550,000元×4.9％×3354日÷365日=247,644.66元）；诉讼费由凯源公司承担。

一审法院认定事实：2010年5月17日凯源公司中标红山嘴养护站项目，2010年5月18日，新疆维吾尔自治区交通厅公路管理局***公路总段与凯源公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“第一部分，二、工程承包范围：招标时所用全套图纸及招标答疑。三、合同工期：开工时间二〇一〇年五月十五日。竣工时间：二〇一〇年九月三十日，合同工期总日历天数137天。五、合同价款：1,945,100元。第二部分，十、违约、索赔、争议：35．一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍继续履行合同。第三部分，24、工程款付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：开工后七日内按合同价款30％支付预付款。26．工程款（进度款）支付：发包人在工程款确认后七日内向承包人支付进度款，累计付款达到合同价款85％时停止支付，竣工验收质量合格后，竣工资料符合公路建设局归档要求后支付到95％。”2010年5月15日，新疆维吾尔自治区交通厅公路管理局***公路总段与***地区科正工程建设监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同工》，合同约定：“第二部分标准条件，第十七条监理人在委托人委托的工程方位内，享有以下权利：（7）征得委托人同意，监理人有权发布开工、停工令、复工令，但应当事先向委托人报告。（10）在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款。”双方约定由凯源公司承建新疆维吾尔自治区交通厅公路管理局***公路总段投资建设的福海县红山嘴养护站项目。2010年7月1日，双方及监理单位三方确认工程开工报告，该工程通过建设工程施工开工前条件审查，2010年7月2日，***地区科正工程建设监理有限公司同意凯源公司开工。2010年7月，凯源公司组织相关人员到达施工现场，并将发电机、水泵、小型搅拌机、模板等设备、材料运抵施工现场，由于施工现场道路被冲毁，一般车辆无法通行，机械设备、施工材料无法运抵现场，凯源公司当时将此情况告知监理单位，监理单位要求双方协商处理好相关工作后通知监理单位，双方未就施工准备工作达成一致意见，也未通知监理单位到场，凯源公司当年未对涉案工程施工，于当年9月中下旬将施工设备留在施工现场附近，人员返回。2010年7月16日新疆维吾尔自治区交通厅公路管理局***公路总段向凯源公司支付工程预付款550,000元。2011年2月15日新疆维吾尔自治区交通厅公路管理局***公路总段，新疆维吾尔自治区交通厅公路管理局***公路总段更名为***公路管理局。2012年6月5日福海县建设局为公路局办理了建设用地选址意见书，2012年6月6日福海县建设局为公路局办理了建设用地规划许可证，2012年6月7日，福海县建设局为公路局办理了建设工程规划许可证。2012年7月新疆北疆建筑规划设计院为公路局出具了施工图。2015年11月4日公路局向自治区公路管理局请示取消涉案工程，理由为：“红山嘴养护站拟建地位于中蒙边境山区，该地区气候条件恶劣，夏季施工天数短，施工条件差、难度大。2010年在办理养护站前期手续过程中，因该地属于林业管控区，所以林业手续未能批准办理，并且当地政府拟划拨建设用地为坡地，需要进行场地平整施工，资金缺口约50万元。施工单位以此为由，迟迟没有开工建设。基于以上原因，该养护站至今未能开工建设，因相关建筑规范的更改及定额信息价逐年上调，目前按照原预算已不能完成批复规模的养护站建设，建议取消红山嘴养护站建设项目。”2016年4月12日公路局向自治区公路管理局请示取消涉案工程，理由为：“一、施工单位方面：该工程与2010年5月18日前完成招标及合同签订工作，施工单位进场开工后，只进行了部分场地、道路修复工作，并提出山区施工条件差、雨水多、施工期短、材料运输难、运费高、人工费高、三通一平不具备施工条件等各种原因，就一直处于停工阶段。目前，该施工单位已放弃该工程施工建设。二、建设用地方面：该工程于2007年已办理完建设用地手续。2015年军事管理用地严格化后，规定军事用地一律不允许外单位占用、建设。经红山嘴边防连核查，红山嘴养护站占用了红山嘴军事用地，因此该建设用地已不允许适用。”涉案工程至今未被取消。

一审法院认为，凯源公司承认公路局诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。双方当事人签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。公路局未完成三通一平法定义务，且未办理林业手续，致使凯源公司无法施工，公路局违反了合同约定，根据合同“一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍继续履行合同”的约定，凯源公司未提供证据证明已与公路局解除了施工合同，双方签订的施工合同仍在履行当中，公路局的诉讼请求未超过诉讼时效。涉案工程建设用地现已属于军事用地，该项目工程已无法履行，双方签订的建设施工合同应依法予以解除。凯源公司在工程开工前投入的设备、材料等产生了一定的费用，但凯源公司无相应的证据证实费用的具体数额，故法院对此不作处理，凯源公司有新的证据后，可另行追偿。公路局预付给凯源公司的工程款550,000元，凯源公司应当返还。由于公路局违反合同约定，其要求凯源公司支付占用工程款期间利息的主张，法院不予支持。综上所述，公路局要求解除与凯源公司签订建设施工合同，并要求凯源公司返还预付工程款550,000元的主张，证据充分，符合法律规定，法院予以支持。公路局的其他诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（一）项、第（四）项、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除公路局与凯源公司2010年5月18日签订的《建设工程施工合同》；二、凯源公司于判决生效之日起十日内返还公路局预付工程款550,000元；三、驳回公路局的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11,776.44元，减半收取计5,888.22元，由凯源公司负担。

本院二审期间，公路局提供《***公路管理局关于取消建设红山嘴养护站的请示》的附件《红山嘴养护站资金使用情况》一份，证明红山嘴养护站资金使用情况。凯源公司对该证据真实性不予认可。本院认为该证据记载的各项资金使用情况，除凯源公司认可的55万元外，缺乏其他证据佐证，本院不予采信。一审证人刘新疆和李保贞到庭对凯源公司进出施工现场、施工前准备工作等情况进行了补充证实。

本院经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致，另查明：2010年7月，凯源公司组织相关人员到达施工现场后，还对道路进行了平整并架设了桥涵。

本院认为，凯源公司主张双方之间建设工程施工合同已经商议解除，并且已对公路局给付工程款和其公司进出施工现场、前期施工款进行了结算，双方互不相欠，但其公司不能证明相应工程款结算单据已送交公路局。因此凯源公司该主张缺乏充分证据证明，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”、第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”规定，本案所涉工程至今未能完工，公路局作为发包人现主张解除双方建设工程施工合同不超过诉讼时效，依法应予支持。本案合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，双方当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；双方当事人互负到期债务的，可以予以抵销。因涉案工程并未实际建设，公路中要求返还预付工程款55万元的主张应予支持。本案中凯源公司主张的进出施工现场、窝工、前期施工费用等损失金额未经公路局确认，在一审中也未提出明确诉讼请求和鉴定申请，本审中公路局不同意凯源公司就上述事项进行鉴定，也不同意在本案中抵销其已付工程款，凯源公司可就上述损失另行诉讼解决。

综上所述，凯源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,300.00元，由新疆凯源工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　　 吉　　 国

审判员　王　　　　　　琦

审判员　波拉提***别克

二〇二一年四月二十一日

书记员　巴提哈 胡 尔马西

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