***与新疆凯源工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新43民终694号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月3日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。

委托诉讼代理人：欧瑜，新疆欧域律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆凯源工程建设有限公司，住所地新疆阿勒泰地区阿勒泰市阿勒泰路**。

法定代表人：张新维，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马拥军，新疆新北律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆凯源工程建设有限公司（以下简称凯源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2019）新4301民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人欧瑜、被上诉人凯源公司的委托诉讼代理人马拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．判令撤销阿勒泰市人民法院（2019）新4301民初803号民事判决，依法改判支持***的一审全部诉讼请求。2．由凯源公司承担鉴定费用。事实和理由：一、一审判决程序违法。1．凯源公司未提起反诉，一审法院支持其扣减工程款的主张，违反不告不理原则。2．凯源公司对《鉴定意见书》未申请重新鉴定，视为对《鉴定意见书》的认可。3．一审判决对《鉴定意见书》中的内容进行删减，程序违法。法院仅对法律问题进行释明、裁判，工程造价问题应当依法由有资质的专业鉴定机构做出。据此，一审法院对《鉴定意见书》中的内容进行删减，超越权限。4．一审判决驳回***司法鉴定费用的诉讼请求于法无据。司法鉴定费用属于诉讼费用，所以适用诉讼费用负担规则。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定错误“结算方法和付款方式条款中，约定按四类取费（不计劳保统筹2.86%），结算时按工程总价下浮12%（含税金及管理费用）计算等”。1．案涉工程应按照工程实际类别和取费标准据实结算。***是实际施工人，虽然***没有资质，案涉工程由***垫资，组织施工，购买材料，对工程活动进行管理，直至工程竣工验收均是由***独立完成。凯源公司虽然有资质，但没有参与施工和管理，不应当收取涉案工程的实际取费的工程款。2．凯源公司没有参与案涉工程的管理，无权收取管理费用。3．凯源公司承担的税金，不能转嫁给***承担。三、一审判决适用法律错误。“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程款”不适用本案，按“四类取费，结算时按工程总价下浮12%（含税金及管理费用）”不是上述法律规定中的“计价标准或计价方法”。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。

凯源公司辩称，一、关于一审判决程序是否违法的问题，***提出四项要求，综合后主要是两个方面，一是凯源公司对工程款的主张能否抵销的问题，二是司法鉴定的结果应否适用的问题。本案系发回重审案件，经过法院审理，查证出现了部分新问题、新事实，经鉴定机构对新问题补正后又向法院提交了补充意见，因此一审法院适用鉴定意见不存在程序违法问题。对于工程款的抵销源自双方在核算工程款对账过程中双方进行的确认或者依法应当扣减的款项，不存在反诉或者不告不理的情形。对于鉴定费用，因双方当事人早在案件诉讼之前已经形成决算，决算的基本结果与司法鉴定的结论基本上相差不大，因此司法鉴定程序的启动属于***自行扩大的损失，该费用应由其自行承担。二、关于一审判决认定事实是否错误的问题。***列举了三项内容，核心问题是凯源公司是否参与了工程管理和税金的承担问题，案涉工程招投标结束后，***是依托凯源公司的资质来签订的内部承包合同，凯源公司对案涉工程全程派人参与工程项目的管理，特别是在工程竣工验收的资料中，全部都是凯源公司的管理人员签字，没有***的签名。因此，案涉工程实际就是凯源公司参与管理，双方的合同是进行施工的内部承包管理合同，不存在***说的凯源公司没有管理不应收取管理费用。案涉工程的终身责任主体都是凯源公司的项目经理，并不是***，***作为实际施工人的身份启动案件诉讼程序，只是法律赋予其权利，并不代表凯源公司没有参与管理。对于税收的负担，是国家依法按照税收征收管理规定收缴的税费，***获取相应的报酬就应当依法履行纳税义务。三、关于一审判决适用法律是否错误的问题。***作为实际施工人，适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，才有了适格的主体地位，若无该司法解释，***仅为劳务承包，更无法以该司法解释规定的实际施工人身份获取工程款的结算。根据该司法解释，合同虽无效但是工程竣工验收后，也应当按照双方约定的内容进行结算，一审法院据此判决正确。综上，希望二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．确认***与凯源公司签订的《玉龙华府花园小区工程施工承包合同》无效；2．判令凯源公司支付***工程款1,079,835.79元（鉴定造价5,861,071.95元－已付款4,636,711.37元－再次鉴定调减额20,465.42元－第一次调减额124,059.37元=1,079,835.79元），支付工程款1,079,835.79元按照年利率4.75%计算至付清为止的利息；3．由凯源公司承担鉴定费。

一审法院认定事实：2011年9月8日***、凯源公司签订《玉龙华府花园小区工程施工承包合同》，凯源公司将其承建的玉龙华府花园小区x号楼的土建和水、暖、电工程以包工包料的方式交由***进行施工，合同约定“施工建筑面积约5970.81㎡，砖混结构，合同价款为：1．***按施工图纸提交预算，经甲方审核后确定承包价款，该价款即作为合同价款；2．采取固定价格合同（包干价），设计变更、经济签证，必须经凯源公司领导签字认可后可进入决算。结算方法和付款方式，1．结算方法：本工程按四类取费（不计劳保统筹2.86%）；结算时按工程总价下浮12%（含税金和管理费用）计算；执行阿勒泰地区建设局季度调差文件，乙方必须按季度填报所采购的材料，以备决算时使用（进场材料必须有甲乙双方签字后生效，如***进场材料没有凯源公司签字，决算时按阿勒泰地区建设局最低价格调差）；2．付款方式：本工程没有预付款，待基础完工。经四方认证合格后，按已完成工程量报工程进度款。进度款经凯源公司审核后一次性付给***75%，剩余25%作为保修金及农民工保证金。工程决算经凯源公司审核确认后，扣除5%的工程保修金，剩余工程款在15日内一次付清。工期：开工日期2011年9月8日，基础完工2011年9月30日，主体完工2012年6月25日，竣工日期2012年9月10日”等。合同签订后，***，凯源公司双方未按照约定由***按施工图纸提交预算，经凯源公司审核后确定承包价款。2011年10月21日，***向凯源公司出具承诺书，承诺十条，包括***所负责的项目遵守并接受凯源公司的规章制度及临时决定，接受凯源公司业务职能部门的监督及处罚等。2012年4月21日***、凯源公司签订《玉龙华府花园小区工程补充协议》，约定“决算时按甲方提供的单价进入决算，此条款于2012年作废，甲方不再提供钢材。现所有工程钢材均由乙方自行采购，决算时按阿勒泰地区建设局调差文件执行”。2012年8月26日，***、凯源公司双方签订《补充协议》将玉龙华府花园小区x号楼的外墙苯板和地暖交由***施工，约定“外墙苯板按每平方米87元（包括粘贴和外墙网格布抹灰，外墙乳胶漆），，地暖按实际铺设的建筑面积计算每平方米38元（包括所有图纸内容成型通暖必须验收合格）”等。后***、凯源公司双方进行过决算但未能对决算价达成一致。工程于2015年6月29日竣工验收并陆续交付使用。***在施工过程中，共计在凯源公司处领取工程款4,636,711.37元。庭审中，***明确诉讼请求数额为1,079,835.79元。因双方对完成的工程量有争议，经***申请，一审法院委托新疆国信工程造价咨询有限公司对***施工完成的x号楼的工程总造价进行鉴定，新疆国信工程造价咨询有限公司作出新国司鉴字［2018］第4号工程造价鉴定意见书，对***施工完成的玉龙华府花园小区一期x号楼工程造价按实际类别和取费标准结算，工程造价为5,861,071.95元，按合同约定的工程类别和取费标准取费，除不可竞争费用不下浮外其余按合同约定下浮12%，工程造价为5,113,915.12元。2018年8月23日，新疆国信工程造价咨询有限公司作出补充鉴定意见书，按实际类别和取费标准结算，工程造价调减124,059.31元，按合同约定的工程类别和取费标准，工程造价调减102,736.89元。2020年4月24日，新疆国信工程造价咨询有限公司作出再次补充鉴定意见书，***施工完成的x号楼按实际类别和取费标准结算，调减2次后工程造价为5,716,547.22元，按合同约定的工程类别和取费标准，调减2次后工程造价为4,993,083.07元。其中x号楼的不可竞争费用有土建工程122,537.85元，装饰工程28,646.93元，电气工程34,664.56元，给排水工程9,912.13元。凯源公司为玉龙华府花园小区工程按照5.3%缴纳了所有工程税，并按2.86%缴纳了劳保统筹费用。另查明，新疆国信工程造价咨询有限公司作出的工程总价中对不可竞争费用195,761.47元及税金189,023.63元没有下浮也未扣除税金，在工程总价中包含了劳保统筹费用。一审法院认为，凯源公司作为工程的中标单位，在取得项目工程的施工权利后，与***签订《玉龙华府花园小区工程施工承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二项和第四条的规定，凯源公司将工程转包给无建筑施工资质的***施工，违反法律强制性规定，故双方签订的合同无效，对***要求确认***、凯源公司签订的《玉龙华府花园小区工程施工承包合同》为无效合同的诉讼请求，予以支持。对凯源公司辩称双方为内部管理的意见，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程款、”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案***作为实际施工人已完成了施工，涉案工程经竣工验收合格，应当参照双方的合同约定计算工程价款。根据双方签订的《玉龙华府花园小区工程施工承包合同》，五、“结算方法和付款方式”条款中，约定按四类取费（不计劳保统筹2.86%），结算时按工程总价下浮12%（含税金及管理费用）计算等。在《补充协议》中，“外墙苯板按每平方米87元、、地暖每平方米38元&rdquo等约定，一审法院采用新疆国信工程造价咨询有限公司2020年4月24日作出的根据合同约定工程类别和取费标准取费，除不可竞争费用不下浮外其余按合同约定下浮12%的计算标准，***施工完成的x号楼工程造价为4,993,083.07元。在鉴定意见中可以看出鉴定机构对不可竞争费用和税金虽没有下浮，但根据合同约定该两项费用的产生的税金已由凯源公司代缴，应当在***的工程总价中予以扣减，扣减金额为20,393.61元［（不可竞争费195,761.47元＋税金189,023.63元）×5.3%］。根据***、凯源公司的合同约定，不计劳保统筹2.86%，但鉴定机构在鉴定意见中将该笔费仍计算在内，劳保统筹已由凯源公司按照2.86%向社保部门缴纳，故应当对劳保统筹予以扣减，扣减金额为142,802.17元（工程总价4,993,083.07元×2.86%）。对***、凯源公司双方签订的《补充协议》中外墙和地暖工程，未约定下浮，但***应当缴纳5.3%税金，也应当在工程总价中予以扣减，扣减金额为41,508.05元（苯板工程价款783,170.78元×5.3%）。对凯源公司认为鉴定意见中对工程中钢筋多算了x号楼39,081.84元，x号楼多算了15,325.34元，合计54,407.18元。因凯源公司庭审中未能提供证据证明钢筋需要进行核减，并且鉴定机构亦未对钢筋部分予以核减，故对凯源公司提出的意见不予采信。综上，凯源公司应当支付***施工完成的x号楼的工程价款4,788,379.24元（4,993,083.07元－20,393.61元－142,802.17元－41,508.05元），扣减已支付的工程款4,636,711.37元，凯源公司仍应向***支付工程款151,667.87元。对***认为税金、劳保统筹不应当扣减的意见，根据双方合同下浮12%（包括税金和管理费用）的约定，对于不可竞争费用和税金法律规定不可下浮，但仍应当交税，故对***该意见不予采信。双方对欠付工程款利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条“利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案诉争工程于2015年6月29日竣工验收陆续交付使用，凯源公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，中国人民银行公布的2015年8月1日以后的贷款年利率为4.75%至5.75%，现***选择按最低利率4.75%主张，予以支持。凯源公司应当以未付工程款151,667.87元为基数按年利率4.75%计算自2015年8月1日至2019年8月19日的利息。因中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故凯源公司应当以151,667.87元为基数自2019年8月20日至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付利息。对***主张按照1,079,835.79元计算利息的主张不予支持。因***、凯源公司双方就工程总价有争议，未达成一致意见，***支付的司法鉴定费64,025元，因凯源公司单方对***所完成工程作出的决算价高于鉴定机构作出的工程总价，该笔费用的支出是***不同意凯源公司按照合同作出决算价而产生的，故该笔费用的支出属***扩大损失产生的费用，应由***自行承担，故对***要求凯源公司支付鉴定费的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***与新疆凯源工程建设有限公司签订的《玉龙华府花园小区工程施工承包合同》无效；二、新疆凯源工程建设有限公司于本判决生效后十五日内向***支付工程款151,667.87元；三、新疆凯源工程建设有限公司向***支付利息，以未付工程款151,667.87元为基数，自2015年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算，自2019年8月20日起至付清之日止以未付工程款151,667.87元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费14,518元，***预交15,636元，返还***1,118元，由***负担12,340.3元，由新疆凯源工程建设有限公司负担2,177.7元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本案的争议焦点：1．案涉工程应按照实际类别和取费标准据实结算还是按照合同约定工程类别和取费标准结算；2．税金、管理费用和鉴定费用由谁承担；3．凯源公司应向***给付的工程款数额及利息应当如何计付。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，凯源公司将其承包的工程分包给不具备施工资质的自然人***进行施工，双方当事人签订的《玉龙华府花园小区工程施工承包合同》（以下简称案涉合同）违反了法律的强制性规定，该案涉合同无效。

关于案涉工程应按照实际类别和取费标准据实结算还是按照合同约定工程类别和取费标准结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定以及***、凯源公司签订的案涉合同“五、结算方法和付款方式”条款中第1条“结算方法：本工程按四类取费（不计劳保统筹2.86%）；结算时按工程总价下浮12%（含税金及管理费用）计算。”的约定，案涉合同虽然无效，但是案涉工程可以参照合同约定的工程类别和取费标准结算，一审法院适用该标准并无不当。故对***认为案涉工程应按照工程实际类别和取费标准据实结算的意见，本院不予采纳。

关于税金、管理费用和鉴定费用由谁承担。对于税金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定及双方当事人的约定，结合新疆国信工程造价咨询有限公司的鉴定意见，鉴定机构对案涉工程的税金是未下浮的，该部分税金应由***承担，而税金已由凯源公司代缴，***应向凯源公司交纳该部分税金，一审法院将税金从工程总价中扣减并无不当。故对***认为税金应由凯源公司承担的意见，本院不予采纳。对于管理费用，双方当事人对案涉工程约定结算时按工程总价下浮12%的价款中明确包含管理费用，且凯源公司对整体玉龙华府花园小区工程进行了参与和管理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，案涉合同虽然无效，但是对于管理费用的约定系双方当事人的真实意思表示，在案涉工程竣工验收合格的情况下，凯源公司按照合同约定收取管理费用并无不当，故对***认为凯源公司不应收取管理费用的意见，本院不予采纳。对于鉴定费用，因凯源公司与***已经就案涉工程的结算事宜进行过协商，但***不认可凯源公司对案涉工程作出的结算价款，双方未能对结算价款达成一致意见，而该结算价款已经高于鉴定机构经过两次调减后确定的工程价款，鉴定费用因***申请鉴定而产生，该费用系***不认可凯源公司的结算价款而产生的扩大损失费用，应由***自行承担，故对***认为鉴定费用应当适用诉讼费用负担规则的意见，本院不予采纳。

关于凯源公司应向***给付的工程款数额及利息应当如何计付。根据本院确定的案涉工程按照合同约定工程类别和取费标准结算，结合鉴定意见，***施工完成的案涉工程造价为4,788,379.24元，扣减税金、劳保统筹和凯源公司已经向***支付的工程款，凯源公司还应向***支付工程款151,667.87元。双方当事人未对工程款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，凯源公司应向***支付未付工程款的利息，利息以未付工程款151,667.87元为基数，按照4.75%年利率，自2015年8月1日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至付清之日止。一审法院认定的凯源公司应向***支付的案涉工程款数额以及利息计算方式正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,082元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　　　　琦

审判员　黄　　　清　　　明

审判员　马那提木尔扎合马提

二〇二〇年十二月十五日

书记员　李　　　　　　　欢

1