河北某某建筑有限公司与某某、吉县锦开泰房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋10民终2563号 上诉人（原审被告）：河北**建筑有限公司，住所地：河北省唐县东环路。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托代理人：***，山西尧城律师事务所律师。 委托代理人：丁海珀，山西尧城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月10日出生，汉族，住山西省吉县。 委托代理人：**，山西华尧律师事务所律师。 原审被告：吉县锦开泰房地产开发有限公司，住所地：山西省吉县中心广场新华御景售楼部。 法定代表人：***，职务：执行董事兼总经理。 委托代理人：***，山西吉森律师事务所律师。 上诉人河北**建筑有限公司（下称**公司）因与被上诉人***及原审被告吉县锦开泰房地产开发有限公司（下称锦开泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省吉县人民法院（2020）晋1028民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人河北**建筑有限公司的委托代理人***、丁海珀，被上诉人***及其委托代理人**，原审被告吉县锦开泰房地产开发有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：撤销一审判决，发还回审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在追加山西蒙哥马利电梯安装工程有限公司为被告后，又准许***撤回追加被告的申请不当，程序违法，导致事实认定不清，结果不公。二、涉案伤残鉴定程序严重违法，委托鉴定日期在我方收到应诉手续之前，导致我方没有参与鉴定，鉴定所需材料未经质证，致使鉴定结果不当，赔偿数额有误。三、一审认定事实错误，判决不当，鉴定伤残等级所依据的部分伤情与本案诉讼所涉伤情无关，伤残等级应按十级伤残认定。被上诉人受雇我方从事清运垃圾等一般性杂活，不属于建筑类工作，误工费不应按建筑业标准计算，应按照居民服务业标准计算。精神损害抚慰金应认定为2000元。 被上诉人***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有法律依据，应驳回上诉，维持原判。 原审被告锦开泰公司答辩称：对上诉人的上诉没有意见，请求依法判决。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、必要的食宿费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计331734.72元。2.由二被告承担诉讼费。 一审无争议事实：2018年9月18日，***经***介绍到**公司承包锦开泰公司开发建设的吉县中心广场至小河畔片区棚户区改造项目的工地干杂活。2019年10月26日，**公司工地工长**和安排***到工地1号电梯底进行填土作业。***在填土过程中，为锦开泰公司安装电梯的工作人员使用的工具从高处坠落砸致***左胳膊处，致其受伤。事故发生后，***被送往临汾市中心人民医院进行治疗，经诊断为左桡骨近端粉碎性骨折，左桡神经损伤，住院治疗17天。 对有争议的证据和事实，认定如下：1.***提交的《证明书》及通话录音能够证明***与**公司之间具有劳务关系，其在锦开泰公司开发建设的吉县中心广场至小河畔片区棚户区改造项目的工地干杂活，***系为**公司提供劳务过程中受伤。2.对***提交的住院诊断报告书、出院证、诊断证明、病例、医嘱、临汾市中心人民医院发票费用明细、心电图票据、鉴定费发票的真实性予以认定，临汾市中心人民医院对***的入院诊断为左桡骨近端开放性骨折，左桡神经损伤，***住院治疗17天，花费25788.72元。交通费票据因与住院时间不相符，不予认定。3.对***提交的《山西平阳司法鉴定中心司法鉴定意见书》系法院收到***的鉴定申请后，于2020年4月13日上午向***及锦开泰公司、**公司致电，告知案件基本情况及本市司法鉴定机构的相关信息，并询问是否愿意共同协商确定鉴定机构，三方均表示放弃协商，同意由法院指定鉴定机构。一审法院依法指定山西平阳司法鉴定中心对***的伤残等级进行鉴定。鉴定时，山西平阳司法鉴定中心通知了锦开泰公司、**公司鉴定时间，二公司均未到场参与鉴定过程，是其对自己权利的放弃。故本案鉴定程序合法。鉴定内容方面，该鉴定意见系依据临汾市中心人民医院的住院病历及鉴定前的辅助检查肌电图诱发电位检查结论做出的，**公司以临汾市中心人民医院未作出“尺神经损伤”诊断认为鉴定内容违法，不予采纳。**公司称***伤残等级达不到八级，其未提供相关证据证明，亦不予采纳。本案鉴定意见程序正当，内容合法，予以认定。4.对***提供的三份证人证言，证人未出庭作证，真实性不予认定；5.***当庭补充证据《土地买卖协议》，证明***于2006年1月24日在吉县县城***购买住房，其在城镇居住生活，***残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，予以认定。6.锦开泰公司提供的证据《电梯设备安装合同》，***称该合同是锦开泰公司与电梯公司签订的，与本案无关，予以采纳。7.对于**公司提出的要求电梯公司参与庭审的意见，**公司未书面申请电梯公司作为第三人参与庭审，且电梯公司不参加诉讼不影响本案请求权基础，故**公司的请求，不予准许。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，锦开泰公司将项目发包给**公司，**公司具备相应资质，故锦开泰公司不应承担赔偿责任。***受雇于**公司在工地干杂活，其进入电梯底工作是受**公司工作人员的安排，**公司亦未提供证据证明***在该起事故中存在过错，故应由**公司承担赔偿责任。关于***损失的认定：1.医疗费：***在临汾市中心人民医院住院治疗花费25788.72元，鉴定前辅助检查花费496元，共计26284.72元；2.误工费：参照上一年度建筑业年平均工资61856元计算，误工期从事故发生之日计算至伤残鉴定前一日为180天，共计30504元（61856元/365天×180天）；3.护理费：因***受伤部位为左胳膊，对其生活影响相对较小，酌情认定护理期为30天，参照上一年度居民服务业年平均工资48893元计算为4019元（48893元/365天×30天）；4.住院伙食补助费：1700元（100元×17天）；5.营养费：医嘱中未明确加强营养，考虑到伤残情况，酌情认定为850元（50元×17天）；6.交通费：***居住地在吉县，往返临汾市中心人民医院必然会产生交通费用，酌情认定500元；7.住宿费：应以正式发票为凭，***未能提供证据证明住宿费实际产生，不予认定；8.鉴定费：***提供鉴定费发票为1500元，予以认定；9.后续治疗费：以实际发生为准，暂不予认定；10.残疾赔偿金，按城镇标准计算为199572元（33262元×20年×30%）；11.精神损害抚慰金：***伤情已构成八级伤残，客观上遭受了一定的精神痛苦，应当给予其适当的精神抚慰，酌情认定10000元。以上共计274929.72元。综上所述，**公司应支付给***各项损失共计274929.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十九条规定，判决：一、河北**建筑有限公司于本判决生效之日起三十日内日支付***各项损失274929.72元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6276元，由河北**建筑有限公司负担。 二审经审理查明事实与一审一致。 本院认为：双方当事人争议的焦点问题是上诉人是否系本案承担责任的主体，涉案鉴定意见能否作为定案依据及本案误工费的计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。在本案中，***受雇于**公司在锦开泰公司建设工地工作，被为锦开泰公司安装电梯的工作人员使用的工具从高空坠落砸伤，***请求雇主**公司承担赔偿责任符合上述法律规定，一审准许其撤回对山西蒙哥马利电梯安装工程有限公司的起诉并无不当。**公司在承担赔偿责任后，可以向第三人山西蒙哥马利电梯安装工程有限公司追偿。涉案鉴定是一审法院在征得**公司等当事人同意的情况下依法委托有鉴定资质的机构作出，且鉴定机构也按照规定通知了**公司而其未到场，**公司对鉴定持有异议，但并无证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资质或鉴定程序严重违法及鉴定结论明显依据不足等情形，故一审对鉴定意见予以采信并无不妥。关于误工费，事故发生时***在涉案建筑工地从事劳务，一审以建筑行业标准计算其误工费符合实际。根据***所受损伤的具体情况，一审对其精神损害抚慰金的认定亦无不当。综上，上诉人**公司所提上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5424元，由上诉人河北**建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　徐　渊 二〇二〇年十一月十日 书记员　　***