某某与张掖市鸿基建筑工程有限责任公司追偿权纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省张掖市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘07民终386号上诉人(原审被告)：**被上诉人(原审原告)：张掖市鸿基建筑工程有限责任公司上诉人**因与被上诉人张掖市鸿基建筑工程有限责任公司（以下简称鸿基公司）追偿权纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2017)甘0702民初6837号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人杨明，被上诉人鸿基公司委托诉讼代理人胡学斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。**上诉请求：一、请求二审法院撤销（2017）甘0702民初6837号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:第一，一审判决认定事实前后矛盾，判决上诉人承担本案赔偿责任无事实依据。本案受害人陈学斌实际受雇于第三人王虎，被上诉人承担陈学斌因交通事故受伤的工伤赔偿责任后，其享有追偿权，一审法院应依法追加王虎为本案被告，并判令其承担责任，而不是前后矛盾错误判决上诉人承担赔偿责任。另,本案一审判令上诉人承担责任的另一事实依据是上诉人与被上诉人签订的《施工合同》及承诺书明确约定对工程范围内的用工安全责任由上诉人承担。对此上诉人认为按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项:”建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”的规定,本案上诉人与被上诉人签订的《施工合同》系无效合同,一审法院以此无效合同判决上诉人承担赔偿责任,明显缺乏事实依据。第二、一审适用法律明显不当。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中被上诉人系依法注册成立的公司企业,陈学斌作为其公司职工的事实,已由张掖市中级人民法院(2016)甘07民终922号民事判决书确认,双方之间因工作遭受事故伤害产生的权利义务关系依照《工伤保险条例》第二条:”中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定,符合《工伤保险条例》的适用范围。陈学斌在上下班途中因交通事故受伤后,被上诉人作为用人单位为之支付医疗费等有关费用符合我国《工伤保险条例》的有关规定。且根据《工伤保险条例》的相关规定,用人单位应当参加工伤保险,理应为其职工缴纳工伤保险费。用人单位职工受到工伤损害后理应由社保基金进行赔付,但由于用人单位未为其职工参加工伤保险,出现工伤事故,导致工伤事故赔偿责任转由用人单位承担,这是由于用人单位未缴纳工伤保险费这一违法原因造成的。故而,本案被上诉人并无追偿权,一审法院以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定支持其诉请,适用法律明显错误。第三、一审程序严重违法。一审法院在审理本案时,剥夺了上诉人的诉讼权利。本案自2017年7月5日立案之后,上诉人从未收到一审法院通知上诉人参加庭审的开庭传票,也未委托任何第三人作为上诉人的代理人参与案件的庭审活动,但一审法院却违法以上诉人拒不到庭为由,缺席审理本案。鸿基公司辩称，1、上诉人认为一审判决认定事实矛盾的理由不能成立，一审判决对上诉人承担陈学斌赔偿费用的理由陈述的比较清楚，上诉人与鸿基公司签订合同后，又签订了承诺书，在承诺书中上诉人明确表明一切责任由其承担，所以在陈学斌发生事故后，鸿基公司支付了相应的费用，鸿基公司享有对上诉人的追偿权。2、（2016）甘07民终922号民事判决书中，陈学斌享受的是工伤待遇，这是外部关系。上诉人不能逃避或者免除有自己承诺或者应当由自己承担的责任。3、关于程序问题，一审立案之后，双方均申请过延期审理，上诉人因各种原因一直延期，法庭开庭时也是经过电话确认的，综上，我们认为一审判决正确，请求予以维持。鸿基公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告承担陈学斌赔偿款85021元,产生的费用1175元（案件执行费）,合计86196元；二、承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：原告鸿基公司是具有工程施工总承包三级资质等级的施工企业。其承包润泉湖景苑项目后,于2014年3月26日、4月10日分别与被告**签订了施工合同，由**负责润泉湖景苑3号、4号楼建设施工，施工合同约定，**对承包工程的施工安全责任承担全部责任，同时**向原告出具承诺书，承诺对施工合同约定的工程范围内用工安全劳动报酬，意外事故承担全部责任。2015年双方又签订补充协议一份，对用工管理、用工安全、工资发放、施工期间务工人员工伤保险等内容又作了明确约定。合同签订后，**将木工活承包给了王虎,王虎又雇用务工人员陈学斌，陈学斌于2014年7月3日19:30分,因无证、无照驾驶、无牌照摩托车与他人相撞，发生交通肇事，致陈学斌受伤，陈学斌受伤后,被告表示由其负责协调处理，为此原告再未参与。2016年6月21日，原告收到了张掖市甘州区劳动仲裁委员会（2016）甘区劳人裁字第25号裁决书，裁决书认定原告与陈学斌存在事实上的劳动关系，该裁决解除陈学斌与原告之间的劳动关系,同时支付陈学斌各项损失共计123286.5元。原告在未参加陈学斌工伤认定及劳动争议仲裁的情况下，收到裁决书后认为该裁决错误，遂于2016年6月28日向一审法院提起诉讼，要求撤销（2016）甘区劳裁字第25号裁决书，2016年10月12日，该院作出（2016）甘0702民初6357号民事判决：一、解除原告张掖市鸿基建筑工程有限责任公司与被告陈学斌之间的劳动关系；二、原告张掖市鸿基建筑工程有限责任公司向被告陈学斌支付一次性伤残赔偿金38280元、一次性医疗补助金38280元、一次性伤残就业补助金38280元,停工留薪工资8446.5元,各项损失123286.5元；三、被告**在该案中不承担江伤赔偿责任；四、驳回原告张掖市鸿基建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。原告不服提起上诉，张掖市中级人民法院于2016年12月29日作出（2016）甘07民终922号民事判决：一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院(2016)甘0702民初6357号民事判决第一、三、四项;二、变更甘肃省张掖市甘州区人民法院(2016)甘0702民初6357号民事判决第二项为:张掖市鸿基建筑工程有限责任公司向陈学斌支付一次性医疗补助金38280元、一次性伤残就业补助金38280元、停工留薪期工资8446.5元、合计85006.5元。陈学斌申请一审法院执行后，原告于2017年5月15日履行了判决书确定的赔偿款及案件受理费85021元,并支付执行费用1175元,共计86196元。后原告于2017年7月5日提起诉讼,要求被告承担其向陈学斌赔付的赔偿款及损失共计86196元。一审法院另查明，2014年4月7日,原告向被告发出通知,要求其为施工人员及时办理劳动工伤保险,但被告并未办理。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人，造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人，承包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告与原告签订的施工合同中明确约定,被告对承包工程的施工安全责任承担全部责任，并出具承诺书，承诺对工程合同工程范围内用工安全,劳动报酬，意外事故承担全部责任，并于2015年3月10日，双方又签订了补充协议，对用工管理，用工安全，工资发放，施工期间务工人员工伤保险等内容又作了明确的约定。在交通事故发生后，被告也表示由其负责协调处理。但经劳动部门及两级法院处理后,被告**并未按照合同的约定履行自己的义务,而是由原告为其代偿了应由被告承担的赔偿款。被告从原告处分包工程后，其真实的雇主应为被告。为此,由原告代偿的赔偿款，应由被告返还于原告。原告作为工程总承包方,曾于2014年4月7日向被告发出通知，要求其及时为施工人员办理劳动工伤保险,但被告并未办理，给原告造成了一定的经济损失,为此,被告应承担赔偿责任。被告**经一审法院依法传票传唤未到庭应诉、答辩，由此而造成的不良后果应由其自行承担。综上,依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，第一百一十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，缺席判决：被告**返还原告张掖市鸿基建筑工程有限公司代偿的赔偿款85021元，赔偿损失1175元，共计86196元。限于该判决生效后30日内付清。案件受理费978元，由被告**负担。本院二审期间，**提交单项工程承包合同书、领款单、及王虎向**出具的承诺书，以证明陈学斌系王虎雇佣，被上诉人不应向其进行追偿。经质证，鸿基公司该证据的真实性提出异议。对上诉人提供上述证据，因与本案无关联性，对其证明效力本院不予确认。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是鸿基公司有无追偿权。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定”用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。该条第三条第二款规定”承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。本案出于优先保护受害人的生命健康权，依照相关法律规定鸿基公司为承担工伤保险责任的单位，并根据受害人的选择请求，参照工伤的有关规定进行了赔偿。赔偿后，鸿基公司有权向**追偿。对上诉人所提其陈学斌实际受雇于案外人王虎，鸿基公司应向案外人王虎行使追偿权的问题。因上诉人在（2016）甘07民终922号案件中，从未提及将木工工程分包给王虎，并申请追加王虎为该案被告。另，鸿基公司向**行使追偿权，是因为**没有按照双方协议约定履行为工人购买工伤保险的义务，导致陈学斌受伤后由鸿基公司承担用工主体责任进行赔偿，虽然陈学斌是由王虎雇佣，但基于”合同相对性原则”，鸿基公司只能向**行使追偿权。更重要的是，建筑管理法律法规明确规定，分包人不得把劳务工程分包或转包给没有劳务用工资质的主体，如果因为**将劳务分包给王虎，就免除**应当承担的民事责任，由王虎直接承担赔偿责任，则无异于鼓励、许可分包人随意分包、转包劳务工程，也与民事活动中”权利义务相一致的原则相违背”。对上诉人所提一审程序违法的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条”送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”的规定，杨明作为**同住的成年家属，代**签收应诉通知、开庭传票、判决书并不违法上述法律规定，该送达回证中杨明虽未签注代签人姓名，并备注其与**之间是何关系、代收理由，但庭前主审法官亦通过电话告知**本人开庭的时间。上诉人所提程序违法的上诉理由亦不能成立。综上，**的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费978元，由上诉人**负担。本判决为终审判决。审判长岳小芸审判员王永年审判员任斌文二○一八年五月十一日书记员王欢