某某、广安某某建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区阿里地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）藏25民终124号 上诉人（原审原告）：**，户籍地四川省武胜县。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（重庆）律师事务所。 被上诉人（原审被告）：广安**建筑劳务有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，四川丘山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**省送变电工程有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司法律事务处主任。 委托诉讼代理人：**，该公司法律事务处工作人员。 第三人：国网西藏阿里供电有限公司。 法定代表人：**。 上诉人**因与被上诉人广安**建筑劳务有限公司（以下简称广安**公司）、**省送变电工程有限公司（以下简称**送变电公司），第三人国网西藏阿里供电有限公司（以下简称国网阿里公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区措勤县人民法院（2020）藏2527民初12号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**、广安**公司的委托诉讼代理人**通过互联网法庭远程视频参加诉讼，**送变电公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼，第三人国网阿里公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 **的上诉请求：1．撤销西藏自治区措勤县人民法院（2020）藏2527民初12号民事判决，并改判或重审。判决两被上诉人共同向**支付欠付的工程款2，996，210.00元，并以该欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利润从2020年3月27日向**支付资金占用损失直至付清全款为止。2．由两被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1．一审法院对实体问题并未进行任何评述，仅以鉴定程序为由，就驳回了**的诉讼请求，一审法院明显认定事实不清，适用法律错误，导致**的合法权益遭受了严重损害。2．**有证据证明进行了护壁施工，301基的护壁施工具有真实性，其按图施工，符合设计规范要求。3．涉案工程经过了**送变电公司和监理的层层验收，**施工质量合格，**实际进行了护壁工程量的施工。 广安**公司辩称，通过一审证据和双方**，已经可以证明**并未进行护壁施工，其所有主张和诉请均没有事实依据和法律依据；**关于案涉工程本体与护壁“一体成型”的主张不能成立；其与**在本案一审前已就案涉劳务工程款项进行了全面结算；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，驳回**的上诉请求。 **送变电公司辩称，其与**无任何合同关系，**非适格主体；**没有对护壁进行施工，广安劳务公司对**的结算和款项支付是有事实和法律依据的，**提出的对护壁工程款的支付是不能成立的；原审认定事实清楚，适用法律准确，**的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。 国网阿里公司未到庭**，亦未提交书面**意见。 **向一审法院起诉请求：1．判令广安**公司与**送变电公司与**办理“新疆萨嘎变-措勤变单回110千伏线路工程”护壁部分的混凝土工程量的结算。2．判令广安**公司与**送变电公司向**支付欠付的工程款2，996，210.00元，并以该欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年3月27日起向**支付资金占用损失直至付清全款为止。3．由广安**公司与**送变电公司承担案件受理费。 一审法院认定事实：**送变电公司是“措勤县措勤110kV输变电工程”的施工总承包单位，广安**公司是该工程的分包单位，第三人国网公司是该工程的业主单位，**是实际施工人。**于2019年3月进入工地作业，完成了塔机号为：N91-94、N96-109、N120-128、N178-181、N253-255、N278-280、N33-364、N395-399、N401-402、N416-427、N429-453、N455-460、N469-97、N501-504、N508-554、N556-607、N609、N641-660、N672-680、N690-707共301基，本体方量共4245立方米。2020年3月26日，**与广安**建筑劳务有限公司就**施工完成的本体部分的混凝土工程量4245立方米进行了书面结算。 一审法院认为，本案的争议焦点为广安**公司、**送变电公司是否承担**主张的护壁部分的尚欠款2，996，210.00元。鉴于**的诉讼请求属于是否护壁施工是鉴定范围，需要专业人员的鉴定结论，才能认定**在诉讼请求中指出的事实。本院在2020年7月30日已向**告知需要申请是否进行护壁施工的鉴定，**当日提交鉴定申请书。合议庭认为本案的认定事实，需要专业人员的鉴定结论，同意**申请鉴定。当日向**说明了鉴定费用及提交护壁相关材料，但**当日提出撤回申请书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不予交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。根据我国民事诉讼法证据规则谁主张，谁举证的原则，**主*****公司、**送变电公司支付护壁施工尚欠款2，996，210.00元，无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。为此**主张的事实未提交有力的证据足以证明，故认为**的诉讼请求不成立，应依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五之规定，判决：一、驳回**的全部诉讼请求。二、本案诉讼费由**承担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人提交的证据认定如下： **提交以下证据：2020年9月7日**与一审法官的通话录音、**代理人**与一审法官的通话录音，拟证明撤回鉴定申请不是其本意。 广安**公司质证意见：**自己撤回了鉴定申请。 **送变电公司质证意见：一审法院程序合法，法官并未误导**撤回申请。 本院认证意见：此证据与待证事实不符，本院不予采纳。 广安**公司提交以下证据：西藏信和监理咨询有限公司出具的《基础施工情况说明》、原状土基础施工说明及现场照片三张，拟证明原状土基础施工说明中第19条明确“护壁应该由施工单位根据现场地质条件及开挖条件设置”。措勤县措勤110千伏输变电工程属机械挖孔无需做护壁。 **质证意见：照片不能说明证据来源，不能证明存在关联性；《原状土基础施工说明》属其一审提交的证据，该说明第19条规定不符合实际，不应被采纳。广安**公司提交的证据不符合证据要求，均不予认可。 **送变电公司对以上证据无意见。 本院认证意见：《原状土基础施工说明》在一审中已提交，本院予以采纳；三张照片及西藏信和监理咨询有限公司出具的《基础施工情况说明》来源不明，对两份证据的真实性、合法性不予认可，本院不予采纳。 本院为查明案件事实，依法传唤西藏信和监理咨询有限公司负责该工程的总监理***作为证人出庭作证：其称，“措勤县措勤110KV输变电工程”施工过程中有人工和机械挖孔两种，人工挖孔需要护壁，机械开挖不需要。但**负责的工程段都是机械挖孔，不需要护壁。 **质证意见：按照《原状土基础施工说明》第15条说明“采用了护壁方式的基础基坑开挖时，开挖直径=基础直径＋护壁厚度×2”。所以，其完全按照图纸施工。该证据不符合证据的要求，证人不是管理人员，对该证人证言不予认可。 广安**公司质证意见：证人是整个工程的总监，其所说**没有做护壁是实际情况。 **送变电公司质证意见：证人作为施工项目的总监，对于工程情况非常清楚，机械开挖无需护壁，证言可信。 本院认证意见：结合《原状土基础施工说明》，***的证人证言具有真实性、客观性、关联性，本院予以采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：确认一审查明的事实外，另查明，“措勤县措勤110KV输变电工程”项目有大开挖（人工加机械）、机械旋挖两种挖孔方式，大开挖需制作护壁，机械旋挖作业无需制作护壁，而**负责施工的标段均为机械旋挖作业，不需要制作护壁。 本院认为，本案各方当事人争议焦点，主要是**劳务施工的301个塔基工程量中是否包含护壁工程。首先，**完成的塔基工程均为机械旋挖作业，不属于大开挖，不需要采用护壁方式的基层基础开挖。其次，**对工程结算中护壁工程量为0立方米未持异议，且工程结算***曾租用旋挖机。故301个塔基工程均未采用过护壁方式施工，不应该含有护壁工程，无工程鉴定的必要。**以护壁工程方量1861立方米为基数、工程结算***的单价为1610元，主*****公司与**送变电公司共同支付2，996，210.00元的诉请，缺乏相应的证据，对其诉讼请求和上诉请求，本院均不予支持。对其护壁施工的工程量鉴定申请，亦不予准许。国网西藏阿里供电有限公司既与本案无法律上的利害关系，也与案件处理结果无利害关系，不符合第三人的主体资格。 **劳务施工的301个塔基工程所需主材和大型机械等，均由**送变电公司提供，广安**公司作为劳务承包人只是将部分劳务施工交由**。**与广安**公司之间的法律关系系劳务分包合同关系，一审法院认定为建设工程施工合同关系不当，本院依法将案由纠正为劳务分包合同。 综上所述，**的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30，769.68元，由上诉人**承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　赵 宇 彦 审 判 员　孙 于 洁 审 判 员　仲 海 燕 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理　次旦央宗 书 记 员　达　　桑