某某、云冈研究院建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

山西省大同市云冈区人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）晋0214民初946号 原告：*****，男，汉族，1968年11月25日出生，住山西省五台县阳白乡阳白村前街官道中巷10号，住山西省五台县，公民身份号码：142223196811253016×××。 委托诉讼代理人：****1，山西丹清律师事务所兼职律师。 被告：云冈研究院（原云冈石窟研究院），住所：山西省大同市云冈区云冈镇东街1号，统一社会信用代码：12140200405990612W。 法定代表人：****，该研究院院长。 委托诉讼代理人：*****1，山西华瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：*****，该研究院园**副科长。 第三人：山西省古建筑保护工程有限公司，住所：太原市小店区**北街68号，统一社会信用代码：911401007319257289。 法定代表人：*****，公司执行董事。 委托诉讼代理人：*****2，山西丹清律师事务所律师。 第三人：山西省古建筑集团有限公司，住所：太原市小店区许坦东街锦东如意城4-2-2501，统一社会信用代码：91140000110053365B。 法定代表人：*****2，公司董事长。 委托诉讼代理人：*****，该公司法务。 原告*****与被告云冈研究院、第三人山西省古建筑保护工程有限公司（以下简称古建筑公司）、山西省古建筑集团有限公司（以下简称古建筑集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月14日立案后，依法适用普通程序，由审判员柳贡余和人民陪审员***、***组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告*****的诉讼委托代理人****1，被告云冈研究院的委托诉讼代理人*****1、*****，第三人古建筑公司的委托诉讼代理人*****2，第三人古建筑集团的委托诉讼代理人*****均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告补偿原告工程款6724778.75元。二、请求判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年3月30日，第三人古建筑公司与被告根据山西省发改委《关于云冈石窟保护及环境综合治理工程建设项目可行性研究报告的批复》，签订了以云冈石窟保护性窟檐建设工程为建设项目的《山西省建设工程施工合同》。依据该合同，被告作为发包人将云冈石窟保护性窟檐工程发包给作为承包人的第三人古建筑公司，合同约定的价款为42903910元，该合同属于可调价格合同，即合同价款为暂定价，工程竣工结算时，按照实际发生的工程量及签证单，套用合同约定的标准实施结算并予以支付。后第三人古建筑公司将该工程交给第三人古建筑集团进行施工，第三人古建筑集团又与原告签订《建筑施工劳务分包合同》，使原告成为该工程的实际施工人。该工程于2012年6月27日开工，2014年12月31日完工，2015年8月4日验收合格。2015年9月原告在汇总竣工图纸、工作联系单、现场签证单、设计变更单及其他相关文件、通知等相应的施工证明的基础上，遵循《建设工程施工合同》专用条款第六条第三项约定的定额标准，计算得出该工程总造价为66215106.77元的结果并直接交付第三人古建筑公司，第三人古建筑公司据此编制《云冈石窟五华洞保护性窟檐修建工程结算书》（以下简称：结算书）并报送了被告。被告在接到结算书后未提出异议，并将结算书提交大同市财政局审核。大同市财政局预算评审中心又将结算书送至具有工程造价审定甲级资质的山西万方建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称：万方公司）对该工程造价进行审定。2017年12月，万方公司出具《工程造价咨询审定单》，审定该工程总造价为53827099.57元，该审定单经建设单位的被告和施工单位的第三人古建筑公司签收并认可，原告也同意以审定单为依据结算工程款。但是，被告除在工程施工期间至竣工验收合格时，分批支付材料款和工程款47103320.82元外，对剩余的6724778.75元则不愿予以清偿支付。根据以上事实，被告与第三人古建筑公司之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，因此建立了建设工程施工合同法律关系，原告为第三人古建筑公司、古建筑集团完成了工程的施工建设任务并经被告、工程设计单位、监理单位和质量监督单位共同验收合格。被告理应全额支付工程款项，但被告在原告和第三人古建筑公司、古建筑集团多次催促的情况下，至今却仍未能依法全面履行支付工程价款的义务，酿成纠纷。据此，被告应当于欠付建设工程价款范围内对原告承担补偿责任。综上，为了保障原告合法权益，特向法院依法提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。 原告提供以下证据证明其主张： 1、山西省发改委《关于云冈石窟保护及环境综合治理工程建设项目可行性研究报告的批复》证书，证明被告与第三人古建筑公司签订关于云冈石窟保护性窟檐《山西省建设工程施工合同》，实施建设云冈石窟保护性窟檐工程项目是合法的； 2、《中标通知书》、《山西省建设工程施工合同》，证明被告与第三人古建筑公司建立建设工程施工合同的法律关系以及合同双方当事人各自的合同权利、义务的具体内容； 3、《云冈石窟五华洞保护性窟檐修建工程竣工资料（四）》，证明在给工程建设过程中发生被告和第三人古建筑公司双方都认可的工程材料方面的调整以及该工程在建设、设计、监理、施工和监督单位共同参与下验收时间和验收合格的事实； 4、《云冈石窟五华洞保护性窟檐修建工程结算书》，证明云冈石窟五华洞保护性窟檐修建工程验收合格后，原告依照建设工程合同专用条款第六条第三项的该工程总造价进行核算，并得出该工程总造价为66215106.77元； 5、云冈石窟保护性窟檐工程《工程造价咨询审定单》，证明被告接到原告提交的、第三人古建筑公司制作的工程决算书后提交大同市财政局预算评审中心，大同市财政局预算评审中心又将其提交给山西万方建设工程项目管理咨询有限公司实施程造价审定，最终审定该工程总造价为53827099.57元，以及被告和第三人古建筑公司均签署认可这一审定的事实； 6、《建筑施工劳务分包合同》，证明原告与第三人古建筑集团之间的权利义务关系以及原告为涉案建设工程施工合同法律关系中的实际施工人； 7、云冈石窟窟檐工程款支付明细表，证明云冈石窟窟檐工程已支付和未支付工程款数额的事实； 8、《山西省文物局关于协调清偿欠款的函》，证明大同市云冈石窟研究院欠付第三人古建筑公司工程款的数额及原告行使债权请求的事实。 本院经审查认为，按照法律规定，原告应与本案有直接利害关系，即原告主体适格。本案原告主***的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，即“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。按照该规定，原告首先应对其是实际施工人承担举证责任。原告提供第三人古建筑集团与原告签订的《建设施工劳务分包合同》，欲证实被告云冈研究院发包的工程实际上由原告施工，但该分包合同未约定承包方式及合同价款，该合同不符合劳务分包合同的基本构成，合同真实性存疑，且原告未提供其他有效证据证实原告为案涉工程实际付出人工、资金、材料，无法佐证该分包合同实际履行，本院对该合同不予采信。虽第三人古建筑集团在庭审中陈述原告是实际施工人，但同时承认原告与其公司的领导是亲戚关系，在没有其他有效证据对其***以佐证的情况下，该陈述不能作为认定事实的根据。现原告提供的证据不足以证实该事实，应由原告承担举证不能的不利后果，故无法认定原告为实际施工人。同时，实际施工人的合同相对方为转包人或违法分包人，实际施工人基于对转包人或违法分包人享有确定债权，在发包人欠付转包人或违法分包人的情况下，实际施工人可以按照该规定突破合同相对性请求发包人在欠款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，即使原告是实际施工人，原告与古建筑集团之间为劳务分包关系，但原告亦未对古建筑集团与原告就劳务分包的劳务费如何约定、对劳务费如何结算、古建筑集团尚欠付原告劳务费数额等事实提供证据予以证实，原告无法证明其对古建筑集团享有真实、准确的到期债权，在原告享有的债权不明的情况下，原告亦无权直接请求发包人在欠付转包人、违法分包人工程价款范围内承担责任。综上，原告不享有本案涉及的民事权利，与本案涉及的工程不具有直接利害关系，其不是本案适格原告。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回原告*****的起诉。 案件受理费58873元（原告已预交），退还原告。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。 审　判　长　柳　　贡　　余 人民陪审员　    *** 人民陪审员　    *** 二〇二一年十一月十九日 法官　助理　    *** 书　记　员　    ***