***、鹤山市**建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省鹤山市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤0784民初2232号 原告：***，男，1985年12月12日出生，汉族，住广西**市。 委托诉讼代理人：***（系原告的父亲），住广西**市。 被告：鹤山市**建筑工程有限公司，住所地：广东省鹤山市沙坪镇新华路177号。统一社会信用代码：91440784728789550G。 法定代表人：***。 被告：***，男，1963年6月18日出生，汉族，住广东省鹤山市。 委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所律师。 原告***与被告鹤山市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月17日立案后，依法适用简易程序，于2022年6月14日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告**公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故本案是缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告**公司与***共同赔偿原告的经济损失193067元；2.请求判令被告承担本案诉讼费和司法鉴定费。事实和理由：2020年11月份，**公司与***（下称甲方）将鹤山东大床垫有限公司（以下简称东大公司）厂房A项目发包给鹤山市创伟顺土石方工程有限公司（以下简称创伟顺公司）完成，并签订《工程施工合同》。12月要求按第一套图纸施工，后来又要求按第二套图纸增加8***（为此当时东大床垫有限公司支付95000元给甲方），由于甲方迟迟不支付材料费，工程拖到2021年3月份甲方材料部分到位方正式开工，开始时各种材料大幅度涨价，人工也随之上涨，甲方违反《工程施工合同》第五条第一项和第六条，甲方所转给乙方的材料和转账金额共1170878元，乙方施工产生的材料和人工共1268945元，造成乙方经济损失98067元（1268945元-1170878元）。增加8条钢柱也增加了人工和材料，东大公司转给甲方的95000元应归还原告，另外甲方的工程施工合同没有具体日期，是因为甲方的资金尚未到位（资金到位时间未确定），这是甲方有意所为，原告只有厂房的平面图，第一套图纸与第二套图纸也要申请法院在东大公司调取。综上所述：被告**公司、***违反《工程施工合同》第五条第一款、第六条，据此，原告的经济损失98067元应该由被告承担，东大公司对项目增加钢柱8条同时增加了材料和人工，转账给甲方的95000元属于增加钢柱的材料和人工的费用，应归乙方。据此，被告应赔偿原告的经济损失193067元（98067元+95000元），故依据《中华人民共和国民法典》的相关规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告***辩称，一、***认为***不是本案的适格原告，且无权提起诉讼。***于2021年2月5日从**公司承包了东大公司厂房A工程（包括土建、消防、电气、给排水工程、防雷等工程），随即与创伟顺公司签订《工程施工合同》将该工程的钢结构、PPC下水管工程分包给创伟顺公司施工。***与***并不存在合同关系，***不是本案的合同的相对人，***无权向***主张权利。且根据创伟顺公司出具的证明显示，其已放弃《工程施工合同》的一切权利，创伟顺公司己对自己的权利进行了处分。***认为***仅有权对创伟顺公司放弃权利后的事务进行处理，但无权作为原告起诉，故请法院依法驳回***的起诉。二、如法院认为***为本案适格原告，且有权提起诉讼，***发表如下答辩意见：1、《工程施工合同》约定创伟顺公司须按图纸施工。《工程施工合同》签订时，***向创伟顺公司提供的就是***递交的证据一资料3-1。签订合同后并不存在变更图纸的情形，涉案工程并不存在***主张的8***的增加工程。2、涉案工程已于2021年7月7日竣工验收，并经鹤山市住房和城乡建设局备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，《工程施工合同》应属于无效合同，但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款之规定，应参照《工程施工合同》关于工程价款的约定折价补偿创伟顺公司，***与创伟顺公司在《工程施工合同》中约定工程为包工包料，总价为1084800元。在施工工程中增加了铝窗工程，双方口头约定铝窗单价为190元／平方米，增加工程总造价为72504元。***应支付创伟顺公司的工程款总额应为1157304元。对于***提交的证据一资料4-23，所列明的创伟顺公司收到的款项，***予以确认，但其中钢***少算了45694.20元。***总共已支付的工程款为1216572.20**超过***应支付创伟顺公司的工程款。***无需再支付创伟顺公司以及***任何工程款。3、***与创伟顺公司签订《工程施工合同》后在2021年2月7日就通过**公司代创伟顺公司向材料供应商江门市富生钢结构有限公司支付了300000元材料款。根据***提交的付款证明，在《工程施工合同》过程中，***及时向创伟顺公司支付相应的工程款、及时代创伟顺公司向材料供应商支付货款，***主张***延迟支付工程款导致工期延误，让其承担期间工程材料涨价的损失毫无依据。合同约定工期为60天，工期较短，即使从施工开始至实际完工，期间也仅为4个多月，没有证据证明在此期间材料价格有大幅度的上涨，且材料款多数也是在合同约定的工期内已付，***主张材料涨价所造成的损失没有任何依据。退一步讲，即使材料上涨也不应当由被告承担损失，创伟顺公司作为市场经营主体在签订合同时，其应当考虑到工程的利润及亏损风险，亏损风险应当包括材料市场价格波动风险，如果材料价格上涨***就有权要求被告赔偿因此产生的损失，那么如果材料价格下跌，被告就有权要求***退款，这样的话双方约定“包工包料的包干价”就如一纸空文，毫无意义，这与合同的基本原则（实际履行原则：实际履行是指当事人应严格按照合同的规定的标的履行）相悖，且不利于维护合同的稳定性。4、在合同履行过程中，***不存在延期付款，造成工期延误的情况，相反，创伟顺公司在施工工程中以各种借口拖延施工甚至停止施工，迫使***多支付工程款，并造成工期延误，对***造成严重经济损失。***反而有权要求创伟顺公司赔偿损失，但出于和谐解决纠纷、矛盾的考虑，***暂不在本案中提起反诉，但***保留追究创伟顺公司法律责任的权利。综上所述，***的起诉没有任何法律依据和事实依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。 被告**公司未作答辩，在举证期限内也没有证据提供。 本院经审理认定事实如下：**公司为甲方，创伟顺公司为乙方，双方签订一份《工程施工合同》，约定经双方友好协商，甲方委托乙方制作钢结构件，承包内容包括钢结构（按图纸设计）、PPC下水管（正负零壹米贰拾公分以上），不包含门窗。工程计价为乙方包工包料按厂房占地面积为2712平方米，每平方米400元，总价1084800元。合同约定一切按图纸要求施工，保质保量包验收合格。合同签订后甲方支付所有材料费用。本工程完工后10天内甲方支付总工程款95%，完工后下雨不漏水，验收合格付清余款。施工工期为60日（由甲方付乙方材料款日开始计），如合同履行过程中甲方变更施工工期，造成材料和人工升价，甲方应补差价。如无变更，则按本合同执行。等等。 庭审中，***与***均确认，***共付了1216572.20元工程款，其中**公司于2021年2月7日代创伟顺公司支付给江门市富生钢结构有限公司材料款300000元；**公司于2021年3月26日代创伟顺公司支付给江门市富生钢结构有限公司材料款219000元；**公司于2021年4月7日代创伟顺公司支付给江门市富生钢结构有限公司材料款5294.20元；**公司于2021年4月27日代创伟顺公司支付给鹤山市长润金属材料有限公司50034元；**公司于2021年4月7日向创伟顺公司支付工程款100000元（该款项由鹤山市址山镇宝城不锈钢门窗加工厂代收），**公司于2021年4月15日向创伟顺公司支付工程款80000元（该款项由鹤山市址山镇宝城不锈钢门窗加工厂代收），**公司于2021年4月27日向创伟顺公司支付工程款150000元（该款项由鹤山市址山镇宝城不锈钢门窗加工厂代收），**公司于2021年6月24日向创伟顺公司支付工程款60000元（该款项由鹤山市址山镇宝城不锈钢门窗加工厂代收）。另外***通过微信于2021年6月26日转账给***20000元，***通过微信于2021年7月30日转账给***30000元，***通过微信于2021年8月13日转账给***20000元。另外***于2022年1月24日收取现金20000元。另外***支付给吊车公司39000元（原告方在本案中有确认）。另外由**公司直接支付工人工资76698元。另外***委托“兵哥”转账给***50000元。由***代创伟顺公司支付了水管费5580元。以上合共1225606.20元。后来由江门市富生钢结构有限公司退回了9034元，故***合共支付工程款1216572.20元。 2022年5月10日，创伟顺公司出具一份《证明》，载明：本公司自愿放弃2020年11月份（大约时间）与**公司和***签订的《工程施工合同》的一切权利，由***（身份证号码：45048119********）全权办理，诉讼及请诉讼代理人或律师，全权参加诉讼活动（包括代收款项）。 上述事实，有当事人提供的证据以及庭审笔录在案证实，足以认定。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。**公司与创伟顺公司签订的《工程施工合同》是各方当事人的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，各方应按合同约定全面履行各自的权利和义务。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”涉案《工程施工合同》约定创伟顺公司承包**公司位于东大公司的钢结构、PPC下水管（不含门窗）工程。故涉案施工合同的相对方为**公司和创伟顺公司。 对于2022年5月10日创伟顺公司出具的《证明》的定性问题。该《证明》载明创伟顺公司自愿放弃2020年11月份与**公司和***签订的《工程施工合同》的一切权利，由***全权办理。根据《中华人民共和国民法典》第五百四十六条第一款“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”本案中，并无证据证明创伟顺公司将涉案债权转让给***时已通知**公司，故创伟顺公司出具的证明仅是其单方意思表示，涉案债权转让对**公司并不具有法律约束力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该法第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，***主张基于创伟顺公司的债权转让行为而对**公司享有债权，故***应对其主张的其与**公司之间存在的债权债务关系成立这一事实承担举证责任。但根据***提供的证据，本院无法认定***基于创伟顺公司债权转让行为而获得对**公司的债权。 综上所述，***的诉请理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、五百四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 本案受理费减半收取为2080.67元，由原告***负担（原告已预交本案受理费2080.67元）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***