***与赤峰盛泽建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院pt”>民事判决书
（2018）内04民终3859号上诉人（原审原告）：***，男，1977年6月18日出生，身份号码×××，汉族，居民。委托诉讼代理人：***，内蒙古三易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰盛泽建筑工程有限公司，组织机构代码证号×××，住所地：敖汉旗物流园区。法定代表人：***，董事长。委托诉讼代理人：马立，内蒙古天敖律师事务所律师。上诉人***因与被上诉人赤峰盛泽建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服敖汉旗人民法院（2018）内0430民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人***上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由如下：上诉人因为被上诉人拖欠建筑工程款，于2016年4月6日向敖汉旗人民法院提起民事诉讼，当时考虑与被上诉人多年的合作关系，上诉人放弃了二十余万元的权利请求，意在尽快结案，及时获得垫付的工程款。可是被上诉人以上诉人的工程款不实为由，拒绝接受上诉人的诉讼请求，上诉人在法院的说服动员下，不得已作出对建筑工程造价申请鉴定，被迫垫付了五万元的鉴定费用。2017年12月15日，工程造价鉴定作出后，被上诉人又以工程造价鉴定超出上诉人的诉讼请求为由拒绝接受。一审法院完全站在被上诉人的角度考虑问题，被上诉人说上诉人的诉求不实，法院就要求上诉人对工程造价进行鉴定，鉴定意见出来后，一审法院又把鉴定意见“仅供参考”以就低不就高的方式作出判决，尤其让人不能接受的是，当初法院要求上诉人对工程款进行鉴定时说，鉴定费用谁输就由谁负担，可是上诉人垫付的五万元鉴定费用，法院判决让上诉人负担两万元。上诉人认为，在原被告对工程造价各执一词，不能认可的背景下，人民法院要求上诉人依法对工程造价做鉴定，鉴定意见出来后，在没有法定的鉴定意见无效的情况下，法院应当依据鉴定意见作出判决才是公平公正合法有效的，而不应当随意的就将有效的鉴定意见“仅供参考”，法院随意认定一个所谓的合理价位进行胡乱的判决。尤其是，本来从鉴定意见上看，上诉人诉求完全合理，可是一审法院却让上诉人负担两万元的鉴定费，真不知道上诉人到底哪错了。当初上诉人的诉求是在放弃了几十万元的权利背景下，为了快速解决问题作出的决定，在法院要求上诉人对工程造价进行鉴定时，上诉人就跟法庭提出了“如果鉴定，就将诉求的数额变更为依鉴定意见来确认”的诉求改变。法院当时也认可了上诉人的改变诉求，并且在鉴定意见作出后，因为鉴定意见确认的工程款额度高出来二十余万元，法院要求上诉人作诉求变更，补交三千余元的诉讼费用。可是开庭后，法院就转而否定鉴定意见，罔顾上诉人后来的改变诉求，这显然是违反民事诉讼法的相关规定，作出的判决也是不公正的违法判决。因此请求上级法院依法撤销一审法院的判决或者依法改判，依法维护上诉人的合法权益。被上诉人赤峰盛泽建筑工程有限公司答辩服判。上诉人***向一审法院起诉请求：要求被告立即给付工程款503590元，并支付自起诉之日至工程款付清之日的利息。一审法院经审理查明，2013年至2014年期间，被告盛泽公司通过招投标的方式承建敖汉旗第七中学教学楼和敖汉旗双马农机综合楼工程，后被告将上述两项工程中的钢筋制作、绑扎和水暖、给排水安装、洁具安装工程口头承包给了原告施工，约定其施工量均以两项工程各自的建筑面积为准。施工完毕，经双方核算，原告在上述两项工程中总的施工量为16568平方米，其中第七中学教学楼12928平方米，双马农机综合楼3640平方米。一审法院另查明，双马农机综合楼的消防工程系原告施工。施工过程中，原告在被告处支取859631元。因双方对原告施工工程的计价标准说法不一，致使工程款数额无法确定，工程尾款至今未给付，故原告起诉，要求被告给付工程尾款503590元，并支付利息。现工程经验收合格并已投入使用。一审法院认为，原告施工工程的造价是本案争议焦点之一，因双方对口头约定的工程计价标准各执一词，原告称双方约定的是钢筋制作、绑扎每平方米45元，水暖、给排水安装、洁具安装每平方米22元，被告则称分别是每平方米35元和16元。双方均不能证明自己的主张。依据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的基本原则，原告对此应负举证责任。在诉讼中，原告申请对造价进行鉴定，经双方同意，一审法院依法委托赤峰大信工程造价咨询有限责任公司进行了鉴定，该鉴定机构作出赤大信工造字（2017）053号鉴定意见书，工程造价为1363221元。一审法院依法向原、被告送达了鉴定意见书，并组织双方进行了质证。被告认为，因鉴定意见书确定的工程造价1363221元超出按原告自认的单价计算得出的造价，不能用其认定工程造价。按原告自认的计价标准计算工程造价为16568平方米×45元＋16568平方米×22元＝1110056元，比鉴定意见书确认的少253165元。原告主张的工程造价为1110056元，被告辩称为844968元，鉴定意见书确定的为1363221元。一审法院考虑原告诉状自认的工程造价数额，认为鉴定意见书确定的数额不能直接作为认定工程造价的依据，其可以作为衡量双方主张的工程造价数额合理性、客观性的参考尺度，相比较而言，原告主张的工程造价更趋向客观实际，故本案应以原告主张的计价标准作为确定工程造价的依据，即工程造价为16568平方米×45元＋16568平方米×22元＝1110056元。因工程经验收合格并已投入使用，依法被告应给付全部工程款。扣除原告已支取的859631元，被告依法应给付工程尾款250425元。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，被告应向原告支付拖欠的工程款利息，故原告关于利息的请求，一审法院予以支持。综上，原告的诉讼请求，一审法院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：被告赤峰盛泽建筑工程有限公司于判决生效后三日内给付原告***工程尾款250425元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付2016年4月6日至工程款付清之日的利息。二审期间，双方均未提供新证据。二审经审理查明的事实与原审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人***与被上诉人赤峰盛泽建筑工程有限公司现对于上诉人***在敖汉旗第七中学教学楼、敖汉旗双马农机综合楼进行施工且两项工程的施工量合计为16568平方米的事实均无异议，本案的争议焦点是应如何计算工程造价。上诉人*前春一审起诉主张双方当时约定以市场价计价，并认可当时市场价格钢筋制作、绑扎每平方米45元，水暖、给排水每平米22元。被上诉人对此并不认可，认为应以35元和16元分别计价，在此处双方当事人产生争议，上诉人***作为一审的原告理应提供证据支持其诉讼请求，遂一审法院准许其对工程造价进行鉴定的申请，后由鉴定机构出具鉴定意见认定工程造价为1363221元。对该份鉴定意见本院认为，鉴定意见书作为证据的一种，仅为人民法院判定案件的一个依据并非唯一依据，人民法院可以综合案件的实际情况酌情予以采用，且本案中鉴定机构所确定的工程造价远超上诉人一审所认可的工程造价，因此一审法院参照该份鉴定意见书按照上诉人起诉所请求的即钢筋制作、绑扎每平方米45元，水暖、给排水每平米22元认定工程造价并无不当，本院予以支持。因该份鉴定意见并未完全采信，因此原审法院判定由上诉人承担部分鉴定费用亦无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8836元，由上诉人***负担。本判决为终审判决。审判长***审判员***审判员***二○一八年九月五日法官助理**书记员***