***、深圳市红胜源园林绿化工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤18民终464号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1983年10月12日出生，住广东省普宁市。 上诉人（原审被告）：深圳市红胜源园林绿化工程有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区新安街道海裕社区82区华**A区C座商业楼812。 法定代表人：**。 两上诉人共同委托诉讼代理人：**，***公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1965年10月29日出生，住广东省珠海市香洲区。 被上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市青云谱区***路333号。 法定代表人：**。 被上诉人（原审被告）：清远市广州后花园有限公司。住所地：广东省清远市广州后花园有限公司一号区C栋102房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人***、深圳市红胜源园林绿化工程有限公司（以下简称红胜源公司）因与被上诉人***、江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）、清远市广州后花园有限公司（以下简称后花园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2021）粤1802民初6510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 ***、红胜源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人无需支付工程款；2.诉讼费、保全费由被上诉人负担。主要事实与理由：一、本案一审期间，上诉人尚欠工程款为20万元，并非25万元。涉案双方就本案工程的诉讼案件签署和解协议，确认在第一次起诉前已经收取48万元，在签署和解协议后即2019年7月1日支付了5万元，2020年8月3日又支付了5万元，同年8月5日和7日，上诉人通过微信转账共5万元，***在微信中也确认收到，故上诉人共支付涉案工程款63万元。但***在诉讼中**该笔款项是另一工程即米科诺斯工程的工程款，与事实不符。本案一审判决后，上诉人又于2021年11月11日向***支付了20万元，故上诉人现已不再拖欠工程款。二、一审判决未经审查即认定被上诉人怠于向江西一建行使权力，进而突破和解协议的约定，认定付款条件提前成就，判决上诉人支付尚未收取的工程款系适用法律错误。实际上和解协议约定的部分款项付款条件尚未成就上诉人无需支付剩余工程款45万元。根据和解协议的约定，上诉人应当在收到工程进度款和质保金后5个工作日内向***支付相应款项，现江西一建并未支付剩余45万元工程款，故上诉人无需向***支付。根据上诉人提交的证据，可以证明上诉人与***共同多次向江西一建申请工程款和质保金，真实情况是***全程跟进工程的施工验收等事宜，对工程款的支付情况等是完全清楚的，一审判决认定上诉人怠于向江西一建主***错误。三、一审判决在没有转账记录佐证的情况下认定后花园公司已经付清工程款，并免除后花园公司和江西一建的责任承担，是认定事实和法律适用错误。 ***答辩称：一审判决后上诉人确实支付了20万元，但2019年7月1日支付的10万元，其中5万元属于涉案工程，另外5万元属于米科诺斯工程。 后花园公司答辩称：后花园公司已经向江西一建付清所有款项，且已经另案生效判决作出认定，不应当承担责任，其余事实与后花园公司无关，不予发表意见。 ***向一审法院提出起诉请求：1、***和红胜源公司连带支付欠款700000元，并自2020年9月6日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍支付逾期付款利息至付清时止；2、江西一建和后花园公司在未付款限额内对上述欠款本息承担连带支付责任；3.本案诉讼费用、保全费用由***、红胜源公司、江西一建、后花园公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月1日，江西一建作为甲方与红胜源公司作为乙方签订《美林湖-水镇高层洋房J区绿化工程施工承包合同》，约定甲方将美林湖-水镇高层洋房J区绿化工程发包给乙方。其中第六条约定合同价款暂定1499963.01元，实际合同金额以工程结算为准。第七条第一款约定，本工程无预付款；第二款约定，工程全部完工后30天内，乙方在达到本合同约定的质量标准的前提下申报工程进度款，附齐合同、签证、图纸等相关证据，甲方按核定工程量乘以综合单价支付至确定完成金额的80%，累计支付进度款不得超过暂定合同价款的80%。第三款约定，经甲方及有关单位进行最终验收达到现行施工规范及合同要求并已向甲方办理移交，按甲方要求提供相关的完工资料后且已办理结算手续后30天内，付至双方认可终审结算价款的95%，剩余5%作为质量保修金。工程变更调整的价款及约定的追加（或核减）的合同价款，随结算调整支付。第四款约定，乙方于本工程保修期（养护期）满一年后申请质量保修金，甲方在20天内扣除保修期内应由乙方承担的费用外的余额无息支付乙方。合同还约定了其他内容。落款处有甲、乙双方的盖章确认以及***作为红胜源公司的委托代理人的签名。 2018年3月8日，***作为乙方与***作为甲方签订《合作协议》，约定：“甲方将美林湖水镇高层洋房J区绿化工程项目承包给乙方供应苗木，组织施工，负责工程验收以及验收后的养护（乙方应按甲方与美林湖签署的合同标准执行）。1、甲方承诺配合乙方现场施工，沟通，做好资料与申请款项事宜。2、乙方以承包方式承包美林湖水镇高层洋房J区绿化工程，工程验收以及工程实施标准按甲方与美林湖签署的合同为准。工程产生的苗木规格，种植，验收，养护不达标问题，由乙方负责，如违反合同条款由乙方承担责任，甲方有权要求乙方整改。3、工程施工过程中，工程产生变更，增大工程量的，双方重新协商分配比例事宜。4、本次合作协议，美林湖水镇高层洋房J区绿化工程合同造价为1500000元，乙方支付甲方250000元作为劳务费，在工程验收完毕收到的第一笔工程款项时支付，剩余归乙方所支配。 签订协议后，***进场施工，并于2018年12月30日完工。2019年4月2日，***就涉案工程款的支付问题向一审法院提起建设工程施工合同纠纷一案[案号（2019）粤1802民初2058号]，要求***、红胜源公司、江西建工公司承担责任。2019年7月9日，***向一审法院提出撤诉申请。 2019年6月30日，***作为乙方与***作为甲方签订《和解协议书》，约定：“甲方承包美林湖-水镇高层洋房J区绿化工程的施工，该工程合同价为1499963.01元。2018年3月8日甲方与乙方分别签订了《合作协议》，甲方将该工程承包予以乙方供应苗木、组织施工并负责工程验收以及验收后的养护。本项目协议造价为1500000元，乙方向甲方支付220000元作为劳务费，在工程验收完毕收到的第一笔工程款时支付，剩余归乙方支配，另外实际施工过程中，工程产生变更、增加工程量的，双方重新协商分配比例。由于目前仍处于工程竣工验收阶段，双方之间因工程款支付问题产生纠纷进而诉讼，甲乙双方经友好协商后，同意按照以下内容达成和解：第一，甲、乙双方共同按照《美林湖-水镇高层洋房J区绿化工程施工承包合同》所约定的施工标准以及合同中承包方所承担的权利义务办理竣工验收，竣工验收过程中发包方所提出的一切整改由乙方承担，甲方配合提供必要的竣工验收资料以及配合办理相关验收手续。第二，甲方在签订之日起三日内向乙方支付工程款50000元。第三，对于本工程所约定的施工标准以及合同内容以外变更、增加的工程量款项，甲、乙双方一直同意甲方占40%、乙方占60%。第四，工程款支付方式。1、甲方在竣工验收通过后10天内将已收的80%进度款1050000元中属于乙方应付而未付的款项300000元支付给乙方（扣除以下费用：甲方所得220000元劳务费、诉前以及合计已付工程款530000元）。2、甲方在收齐竣工验收通过后所申请的第二阶段工程款后5个工作日内将实际可收取工程款（发包方可能存在扣减工程款情况）全数支付给乙方。3、甲方在收齐竣工验收通过后所结算的变更、增加工程款款**日起5个工作日内将款项按合同第三条所约定的乙方应得比例支付给乙方，4、甲方在收到质量保修金之日起五个工作日内全数支付给乙方。乙方在收到上述第四条第1至4款全部款项后即甲乙双方之间就本工程的所有债权债务已结算。第五，如甲方未能按期足额按上述支付计划支付完毕，则甲方从应付未付之日起以未付的工程款为本金按每月1.5%计算逾期利息。 庭审中，***提出***、红胜源公司系挂靠与被挂靠关系，***、红胜源公司共同将涉案工程发包给***。***、红胜源公司对此不予认可，红胜源公司抗辩认为***系其员工，涉案工程由红胜源公司发包给***。另外，***表示，***已支付580000元工程款，现涉案工程已移交了给江西一建且工程保修期（养护期）已届满，剩余工程款已到付款条件，***、红胜源公司应支付剩余工程款700000元（1500000元-220000元-580000元），并明确本案中未主张《和解协议书》第四条第三款约定的增加工程款数额。 ***、红胜源公司确认在***初次起诉时支付了480000元；在签订《和解协议书》时支付了50000元；在签订协议后支付了50000元，共向***支付的工程款为580000元，但抗辩提出江西一建仅向其支付了1050000元，根据涉案《和解协议书》第四条的约定，***主张的700000元中仅有250000元（1050000元-220000元-580000元）达到付款条件，其余款项均未到付款条件。 诉讼中，***、红胜源公司抗辩提出其实际向***支付了工程款630000元，除庭审中确认的580000元，其另外于2020年8月5日通过微信向***转账40000元、2020年8月7日通过银行转账10000元，并提交了转账记录予以证明。***对该转账记录的真实性没有异议，但质证认为该50000元为双方当事人关于另案项目美林湖-米科诺斯岛绿化工程中被告应支付的工程款，并已在该工程的应收款项中扣除。 再查明，江西一建系涉案美林湖-水镇高层洋房J区绿化工程的总承包方，后花园公司系该工程的建设单位。 一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。因***未取得建筑施工的法定资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，涉案《合作协议》违反上述法律效力性强制性规定，应认定为无效合同。虽合同无效，但***已完成了施工，故有权主张相应的工程款。 根据查明的事实，涉案《合作协议》及《和解协议书》均由***与***个人签订，故***的合同相对方为***，***应对涉案工程款承担责任。***提出***挂靠红胜源公司，***、红胜源公司共同将涉案工程发包给***，但未提供相应的证据予以证明，一审法院不予采纳。红胜源公司抗辩提出***系其员工，***代表其与***签订涉案《合作协议》，亦未提供相应的证据予以证明。但根据红胜源公司的答辩意见，红胜源公司对***主张要求其支付涉案工程款并无异议，故***、红胜源公司均应对涉案工程款承担责任。 涉案工程款总额为1500000元，扣除***应支付的劳务费220000元，***、红胜源公司应支付的工程款为1280000元（1500000元-220000元）。庭审中，***及***、红胜源公司均已确认***已支付的工程款为580000元，至于***、红胜源公司在诉讼中提出其于2020年8月5日、8月7日支付的合计50000元工程款，由于***认为该50000元系针对另案项目美林湖-米科诺斯岛绿化工程中***、红胜源公司应支付的工程款，且在前述工程款项中予以了抵扣，故一审法院根据双方当事人庭审中的确认，认定***、红胜源公司已支付的涉案工程款为580000元。 ***认为，涉案工程已通过竣工验收且已经交付了给后花园公司使用，故***、红胜源公司应支付剩余的工程款700000元（1500000元-220000元-580000元）。但***、红胜源公司抗辩提出由于其仅收到了江西一建支付的1050000元工程款，根据《和解协议书》第四条的约定，***主张的700000元中仅有250000元达到付款条件，其余工程款均未到付款条件。对此一审法院认为，根据江西一建与红胜源公司签订的《美林湖-水镇高层洋房J区绿化工程施工承包合同》的约定，江西一建应向红胜源公司支付的工程款均已到付款条件，但***并非前述合同的相对方，对江西一建与红胜源公司的结算及付款情况均无法参与。现江西一建仅向红胜源公司支付了1050000元工程款，在其余工程款已到付款条件但红胜源公司怠于向江西一建行使权利的情况下，***、红胜源公司以江西一建未支付剩余工程款为由，提出***主张的其中450000元未到付款条件的抗辩主张，一审法院不予采纳。综上，***、红胜源公司应向***支付工程款700000元。 关于逾期付款利息。《和解协议书》第五条约定了逾期付款利息按月利率1.5%计算，现***将该标准调整至全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，是其对自身权利的处分，一审法院予以支持，但应以双方约定的前述标准（年利率18%）为限。对于***在签订《和解协议书》时已从江西一建中收取的250000元，逾期付款利息可从***主张的2020年9月6日起计算，剩余的450000元，应从***起诉之日即2021年4月8日起计算。 关于江西一建和后花园公司应否对涉案工程款承担责任的问题。由于江西一建并非***的合同相对方，故***要求江西一建对涉案工程款及利息承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 后花园公司是涉案工程的建设单位，江西一建是该工程的总承包方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，江西一建确认后花园公司未拖欠其工程款，故***要求后花园公司对涉案工程款及利息承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院判决：一、***、深圳市红胜源园林绿化工程有限公司于判决生效之日起10日内向***支付工程款700000元及利息（利息以250000元为基数，从2020年9月6日起、以450000元为基数，从2021年4月8日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付至款项付清之日止，并以年利率18%为限）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5715元、财产保全费4335元，合计10050元，由***、深圳市红胜源园林绿化工程有限公司负担。 本院二审期间，***、红胜源公司提交和解协议书、微信聊天记录、交易明细、短信记录、审核报告、质保金审批单、款项拨付审批单、照片等证据各一份，拟证明涉案工程在二审诉讼前已经达到付款条件,尚未支付的金额为20万元，且***、红胜源公司未怠于向江西一建主***。本院依法组织当事人对上述证据进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，***、红胜源公司主张其在一审判决作出后于2021年11月11日向***支付20万元工程款，***对此予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、***、红胜源公司的欠款数额如何认定；2、***、红胜源公司应否向***支付江西一建尚未支付的工程款。 关于第一个争议焦点。根据当事人的**，涉案双方合作的工程除本案工程外，还有名为米科诺斯岛的另一工程，两个工程的工程款支付存在交叉。涉案双方对***、红胜源公司已经支付的款项总额并无争议，争议的焦点在于2020年8月5日及7日合计支付的5万元是否属于涉案工程的工程款。根据双方签订的和解协议，如诉争的5万元是本案的工程款，则本案工程前期款项尚欠20万元未付，如诉争的5万元属另一工程的工程款，则本案工程前期款项尚欠25万元未支付。***虽然在一审诉讼中主张诉争的5万元是支付给另一工程的工程款，二审中经本院反复释明，其对该笔款项属于哪个工程的款项无法确定。但***在二审庭审及2020年8月7日的微信聊天中均确认针对和解协议第四条第1款约定的前期款项，***、红胜源公司还有20万元尚未向***支付，***的该节**与***、红胜源公司的主张一致，本院对此予以采信，确认诉争的5万元是本案工程的工程款，针对江西一建已经支付的部分，***、红胜源公司在一审判决作出时尚欠20万元。鉴于***、红胜源公司在一审判决作出后再行支付了20万元，***对此也表示认可，故针对江西一建已经支付的部分，***、红胜源公司已经支付完毕。但由于***、红胜源公司支付该笔款项逾期，故其仍应当承担逾期期间的利息，即相应的利息以20万元为基数从一审判决确定的2020年9月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际付款之日（2021年11月11日）止。 关于第二个争议焦点。根据和解协议的约定，剩余工程款由***、红胜源公司在竣工验收通过且向江西一建收齐款项后的五个工作日内向***支付，现江西一建虽未直接支付，但红胜源公司已经通过诉讼的方式向江西一建主***并获得支持，且据***、红胜源公司**，相应的判决已经生效并申请强制执行。为避免当事人诉累，一审判决***、红胜源公司直接向***支付剩余款项450000元并无不当。且根据另案生效判决认定的事实，涉案工程的最后一笔款项即质量保证金已于2020年9月9日达到支付条件，***提起本案诉讼已经超过该期限，故一审判决相应的利息从起诉之日起算并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。导致本案改判主要是因为***、红胜源公司在一、二审的**不一致及一审判决后履行了部分义务的新事实所致，故相应的二审案件受理费仍由***、红胜源公司自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2021）粤1802民初6510号民事判决第二项； 二、变更广东省清远市清城区人民法院（2021）粤1802民初6510号民事判决第一项为：限***、深圳市红胜源园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起10日内向***支付工程款450000元及利息，利息以200000为基数，从2020年9月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至2021年11月11日止，以450000为基数从2021年4月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至前述欠款付清之日止，且利息以年利率18%为限。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费8800元，由上诉人***、深圳市红胜源园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　何　燕 审判员　　*** 二〇二二年四月十六日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。