山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终4845号
上诉人（原审原告）:山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司，住所地山西省晋中市太谷县小白乡白燕村。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：张隆德，职务：经理。
委托诉讼代理人：于小淞，黑龙江誉严律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：太原新凯房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区和平南路139号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：吴金锁，职务：董事长
委托诉讼代理人：赵强，山西汇杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑾，女，汉族，1975年8月4日出生，公司法务，住太原市万柏林区公园路68号12楼2单元103号。
上诉人太原新凯房地产开发有限公司、山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人于小淞，上诉人太原新凯房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵强、张瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销太原市万柏林区人民法院作出的(2017)晋0109民初553号民事判决；2、请求二审法院依法改判被上诉人给付上诉人工程款46394***.52元及给付上述工程款利息自2015年3月1日至工程款给付之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率进行计算。3、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案应按上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司于2014年12月份向被上诉人太原新凯房地产开发有限公司交付的涉案工程的结算书计算工程款。上诉人已经于2014年12月份向被上诉人交付了涉案工程的全部结算资料及结算书,被上诉人在收到上述材料后,没有在约定的时间内提出审核意见,并且在本案开庭审理期间,被上诉人当庭提交了上诉人向其交付的结算书等结算材料,可知上诉人按照合同的约定履行了合同所约定的义务,而被上诉人于2014年12月份即收到全部结算资料及结算书,其在收到上诉人向其提交的工程款结算书后没有提出任何意见,根据上诉人和被上诉人双方签订的《合同书》第9页第5.合同价款的确定及结算中5.1的约定:“被上诉人自签收上诉人提交的工程结算资料确认单、工程结算书之日起60日内提出审核意见,逾期未提出审核意见的视为上诉人申报结算价款的确认。”该合同系双方真实意思表示,同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件,按照约定处理,承包人请求按照竣工结算文件结算工程款价款的,应予支持。”因此对于本案工程价款的确定情况,合同有明确约定,法律亦有明确规定,应当直接按照合同约定和法律规定处理,并且上诉人在原审过程中向审判员提交了最高院相同判例以及审判指导意见,该判例充分说明最高人民法院对此类案件的审理方向和指导意见,而原审法院却对此置之不理,作出与最高人民法院截然相反的判决结果,很显然原审法院的判决结果是错误的,因此按照最高人民法院的审理意见,被上诉人应当按照上诉人提交的结算书给付上诉人剩余工程款。且被上诉人无任何证据证明上诉人于2014年12月份提交的结算资料哪些不够完备。上诉人已经按照合同约定履行了义务,其于2014年12月份即向被上诉人提交了全部结算材料,被上诉人也未在合同约定的60日内对上诉人提交的结算价款提出异议,且未提出上诉人提交的哪些材料不完备,也未对结算资料做出任何书面审核意见,而是在上诉人提交了结算材料后近两年的时间被上诉人才召开所谓的会议,并且上诉人参会人员并未认可被上诉人所提出的任何内容,因此应当按照上诉人提交的结算资料给付工程款,故原审法院错误认定事实,适用法律错误。二、本案中鉴定报告认定的工程量与事实严重不符,不应支持。本案合同双方明确约定了工程价款的结算方式,该约定不违背法律规定,因此对工程价款进行鉴定没有依据。根据上诉人与被上诉人双方认可的《工程完工证明》可知被上诉人于2012年12月12日经初步验收后已经确认上诉人除C8楼南侧停车位、W10南侧园路及东南台阶没有施工外,其余工程已按合同及施工图纸要求完成全部工程内容,经验收满足合同评定标准。因此上诉人已经按照合同及施工图纸要求完成全部工程内容,而鉴定报告却与双方认可的工程完工证明、验收单等所认定的工程量严重不符,存在重大差异,并且由于工程结束后,在使用过程中业主对该工程项目进行多处拆除及变更,也无法对该工程的全部工程量作出客观的鉴定结论,因此鉴定报告未按照双方认可的全部图纸、工程完工证明、验收单计算工程量的做法错误,故原审法院认定事实及适用法律错误。综上所述,上诉人已经按照合同约定,向被上诉人提交了全部结算资料,被上诉人未在约定期限提出异议,因此应当按照上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司于2014年12月份向被上诉人太原新凯房地产开发有限公司交付的涉案工程的结算书计算工程款,故请求二审法院依法撤销原审判决,改判被上诉人给付上诉人工程款46394***.52元及给付上述工程款利息自2015年3月1日至工程款给付之日止,利息按中国人民银行同期贷款利率进行计算,以维护上诉人的合法权益。
太原新凯房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回太谷绿美公司诉求。根据合同约定上诉人绿美公司所指60日时所需全部结算材料报送新凯公司后才开始计算，本案中截止今天上诉人绿美公司也没有向我方提交全部的结算资料。鉴于此我们在原审案件审理过程中申请人民法院对涉案工程鉴定，原审法院依法委托第三方中介机构对涉案工程进行了工程造价的鉴定，该鉴定是尊重客观事实且符合法律规定的情况下作出，涉案总工程造价为8177110.48元，且与上诉人要求结算的1400万元差距巨大。因此我方认为原审法院依法组织对涉案工程进行工程造价鉴定是为了查清案件事实，符合法律规定。上诉人绿美公司向我方提交结算资料的时间为2016.1.18,依据原审提供的证据工作联系单编号FW-2015-12-8，证明在2015年提供部分结算单时就要求其补全所有结算单。最后一次提交结算单时间为2016.7.***，收到结算资料我方又要求其将所欠缺的工程结算资料补齐后交付我方结算。我方与上诉人绿美公司于2016.9.14形成会议纪要，要求绿美公司尽快补齐结算资料。原审审理结束后直到现在绿美公司也没有向我方提供全部结算资料，因此我方请求二审法院依法驳回上诉人绿美公司全部诉讼请求。
太原新凯房地产开发有限公司的上诉请求：1、请求判令原审诉讼过程中产生的鉴定费30万元由被上诉人承担；2、判令诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷已经太原市万柏林区人民法院于2018年8月10日作出(2017)晋0109民初553号民事判决书。原审中被上诉人认为上诉人应当支付其工程款共计:142094***.52元,减去已支付的9570000元,还应当支付其46394***.52元。上诉人认为上诉人无需支付被上诉人任何款项，被上诉人应当返还上诉人多支付的工程款1912687.51元。由于双方分歧较大,法院依上诉人申请委托鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定后,依法作出判决:驳回被上诉人的诉讼请求,案件受理费用由被上诉人承担。但该判决未对案件审理过程中上诉人垫付的第三方鉴定机构对工程造价鉴定产生的30万元鉴定费的承担进行裁判。依照《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估……等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的,不收取费用。”该30万元的鉴定费用应当由被上诉人承担。综上所述,上诉人认为依照法律规定该笔鉴定费用应当由被上诉人承担。为此,上诉人特向贵院提起上诉,请求贵院依法裁判,维护上诉人的合法权益。
山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司辩称，我方在本案中主张合同效力，鉴定不是必要程序，更不是本案的定案依据，更何况我方一直不同意鉴定，并且原审法院未引用鉴定意见作为判决的依据，同时根据诉讼费用缴纳办法第十二条规定谁主张谁负担原则，本案是新凯公司主张鉴定，因此原审诉讼过程中产生的鉴定费用不应由我方承担。请求二审法院驳回新凯公司上诉请求。
山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告给付原告工程款46394***.52元；2、请求人民法院依法判令被告给付上述工程款利息自2015年3月1日起至工程款给付之日止的47万元，按中国人民银行同期贷款利率进行计算；3、本案全部诉讼费由被告承担。2012年2月份，被告太原新凯房地产开发有限公司将其开发的十二院城项目C2C3组团及洋房W5-W10景观工程承包给原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司进行施工，双方签订《合同书》，约定被告委托原告完成本项目景观硬质铺装及小品、水电安装工程施工、工程验收及保修等工作，合同签订后，原告完成被告所交付的全部施工任务，且涉案工程于2014年7月份已经全部验收，完成交接并投入使用，原告于2014年12月24日向被告提交了涉案工程的全部工程结算资料及《结算书》，涉案工程总价款为142094***.52元，被告于当日接收了上述资料。被告在接收工程资料及原告所提交的《结算书》后，一直未提出任何异议，却一直未履行给付全部工程款的义务。在合同履行过程中，被告陆续给付原告涉案工程款957万元，剩余工程款46394***.52元一直未给付，原告多次找被告索要，被告拒不履行给付工程款的义务，故原告诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。
一审法院认定事实：2012年3月1日，原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司（乙方）与被告太原新凯房地产开发有限公司（甲方）签订《太原新凯十二院城项目C2、C3组团及洋房W5-W10景观工程合同文件》。合同的主要内容是：一，甲方委托乙方完成本项目景观硬质铺装及小品、水电安装工程施工、工程验收及保修等工作。二，本合同为固定单价包干合同，合同总价暂定为人民币捌佰捌拾壹万叁仟捌佰捌拾壹元整（￥8813881元）。三，合同价款的详细规定及计价原则详见本协议附件一《合同价款计价原则》。《合同价款计价原则》中的5合同价款的确定及结算的主要内容：5.1工程竣工验收后，乙方应在竣工验收证书颁发之日起30日内向甲方提交工程结算资料，工程结算资料内容包括但不限于：1，工程结算资料确认单（该确认单应将竣工图纸、工程签证、设计变更、零星施工任务、甲方材料认价、甲供材实际供应情况等所有结算资料的汇总及结算依据进行详细列明，经甲方代表最终审核确认）；2，经乙方代表签字确认并由乙方签章的工程结算书、详细的工程量计算书。甲方自签收前述文件之日起60日内提出审核意见，逾期未提出审核意见的视为对乙方申报结算价款的确认。如乙方提交的前述文件不完备，乙方应根据甲方的要求将有关资料补齐，且上述甲方审查期限自乙方补齐相关资料之日起计算。5.2甲方有权委托其职员或者工程造价咨询机构对乙方申报的合同总价款计算资料进行审核。5.3如果甲方委托工程造价咨询机构对乙方申报的合同总价款计算资料进行审核，工程造价咨询机构将按照实际审减金额的一定比例从甲方获取报酬。因此，乙方申报的合同总价款金额与甲乙双方最终签署补充协议确定的合同总价款金额之差（即审减额）与乙方申报的合同总价款金额的比例不得超过5％，否则，由此增加的工程造价咨询费用均由乙方承担，由甲方在应支付的合同价款中直接扣除。5.4甲乙双方对合同价款金额取得一致意见后，应签署《合同结算补充协议》，并由工程咨询机构据此出具咨询报告。
2012年11月26日，原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司向被告太原新凯房地产开发有限公司出具了涉案工程的《工程完工证明》，2012年12月2日，有建设单位参验人员、建设单位部门经理签字。2013年12月3日原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司制作了五份工程验收竣工单，分别是《十二院城洋房W5-W10灯具安装工程》、《十二院城C2C3组团及景观大道灯具安装工程》、《十二院城C2C3组团休闲广场水景工程及洋房W5-W10水景工程》、《十二院城C2C3组团休闲广场浇灌工程及洋房W5-W10浇灌工程》、《十二院城C2C3组团景观大道及洋房W5-W10景观工程》，有工程部、物业公司的相关人员签字。原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司制作了《W5-W10部分电器工程移交单》，有施工单位负责人、物业单位检验人员、建设单位检验人员于2014年7月签字。2014年1月15日，原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司制作了《对账单》，认可截止2014年1月7日，原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司收到被告太原新凯房地产开发有限公司支付的工程款9571765.54元。2014年1月20日，原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司制作了涉案工程的竣工资料、竣工图纸的《档案资料移交单》，有接收人签字。2013年12月20日，原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司又制作了包括完工证明、竣工验收单、工程签证、工程结算书、财务对账单的《工程结算资料确认单》，有现场工程师、工程管理部经理、行政人事档案管理员、分管副总的签字。2014年12月24日，原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司的工作人员向被告太原新凯房地产开发有限公司的工作人员移交了十二院城C2C3组团及洋房W5W10景观工程结算资料一套。具体文件有：十二院城C2C3组团及洋房W5W10景观工程结算书、十二院城C2C3组团及洋房W5W10景观工程签证单汇总及明细一本、工作联系单原件9份、工程结算资料确认单工程完工证明、工程竣工验收单、工程档案资料移交单、对账单一套（复印件）。
2015年12月8日，被告太原新凯房地产开发有限公司制作了编号FW-2015-12-8《工作联系单》，主要内容是要求原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司根据被告的要求提供各种结算资料的纸质版、电子版、原件及复印件，有案外人周云龙签字。2015年12月***日，原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司制作了编号0169《工作联系单》，主要内容是要求被告尽快结算并给予回复明确意见。2016年7月20日，案外人山西万方建设工程造价咨询有限公司向被告太原新凯房地产开发有限公司发出《关于完善十二院城洋房区景观大道及C2C3组团景观工程结算资料的函件》，主要内容是要求被告太原新凯房地产开发有限公司督促原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司尽快完善案外人所需的补充结算资料。2016年8月5日，原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司的工作人员李树鹏与被告太原新凯房地产开发有限公司的工作人员陈勇、罗永康、潘盛，案外人山西万方建设工程造价咨询有限公司的工作人员在新凯地产一层会议室召开《C2C3组团及洋房W5-W10景观工程结算问题会议纪要》。主要内容是：“为尽快推进山西太谷县绿美园林景观工程公司（以下简称乙方）施工的太原新凯房地产开发有限公司（以下简称甲方）开发的C2C3组团及洋房W5-W10景观工程的结算事宜；经双方友好协商，对结算中存在的问题达成以下一致意见及解决方案，具体事项及解决方案如下：一，核对后仍需补充资料，详见附件1；二，未施工项汇总表，详见附件2；三，签证需补充资料明细表，详见附件3。
经被告太原新凯房地产开发有限公司的申请，一审法院对原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司所完成的工程造价向案外人山西诚挚建银工程造价咨询有限公司委托鉴定，2018年6月4日，案外人山西诚挚建银工程造价咨询有限公司作出晋诚挚造咨字［2018］第D-007号《太原新凯十二院城项目C2、C3组团及洋房W5-W10景观工程项目工程造价鉴定报告书》。鉴定涉案工程项目及合同外工程鉴定工程造价8177110.48元，核减节点奖金90万元，核减其他四项工程费用2035400元。
一审法院认为，本案争议的焦点是原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司诉称中主张的2014年12月24日向被告太原新凯房地产开发有限公司提交了涉案工程的全部结算资料及《结算书》，是否是双方在《附件1-合同价款计价原则》中所约定的被告太原新凯房地产开发有限公司签收结算资料的起始时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条:“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款价款的，应予支持。”该法律解释的前提条件是当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件。本案中，原、被告双方所约定的《附件1-合同价款计价原则》中的5合同价款的确定及计算。5.1已确定甲方自签收结算文件之日起60日内提出审核意见，逾期未提出审核意见的，视为对乙方申报结算价款的确认。如乙方提交的前述文件不完备，乙方应根据甲方的要求将有关资料补齐，且上述甲方审查期限自乙方补齐相关资料之日起计算。5.2甲方有权委托其职员或者工程造价咨询机构对乙方申报的合同总价款计算资料进行审核。5.4甲乙双方对合同价款金额取得一致意见后，应签署《合同结算补充协议》，并由工程咨询机关据此出具咨询报告。结合经过庭审质证，已被一审法院认可的被告太原新凯房地产开发有限公司提交的证据2，从2015年12月***日至2016年9月14日，被告太原新凯房地产开发有限公司一直要求原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司进一步提供其结算金额所需补充的资料，至2018年7月11日二次开庭时，原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司认为其已将所有结算文件早已提交被告太原新凯房地产开发有限公司，而未提交补充资料。一审法院认为，原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司诉称中提出于2014年12月24日已向被告太原新凯房地产开发有限公司提交了涉案工程的全部结算资料及《结算书》，被告太原新凯房地产开发有限公司未在60日内向其提出书面审核意见，视为对原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司申报结算价款确认的主张，既不符合双方约定的《附件1-合同价款计价原则》，也与一审法院查明的法律事实不符，对此主张，一审法院不予采纳。原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司根据前述主张而提出要求被告太原新凯房地产开发有限公司支付工程价款46394***.52元、利息47万元的诉讼请求，不符合相关法律解释，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，判决如下：驳回原告山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人双方没有新证据提交。
本院二审审理过程中，上诉人太原新凯房地产开发有限公司于2018年11月30日向本院提交撤诉申请。
本院认为，上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司、上诉人太原新凯房地产开发有限公司签订《太原新凯十二院城项目C2、C3组团及洋房W5-W10景观工程合同文件》系当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人对上诉人太原新凯房地产开发有限公司已付工程款957万元的真实性无异议。本案的焦点为上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司2014年12月向上诉人太原新凯房地产开发有限公司送达的工程计算书是否可以直接作为双方工程款最终的结算依据。根据双方签订的《合同书》关于结算条款中约定：“太原新凯房地产开发有限公司（甲方）自签收上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司（乙方）的工程结算资料确认单、工程结算书之日起60日内提出审核意见，逾期未提出审核意见的视为上诉人申报结算价款的确认”同时约定:“如乙方提交的签署文件不完备，乙方应根据甲方的要求将有关资料不齐，且上述甲方审查期限自乙方补齐相关资料之日起计算”另约定“甲乙双方对合同价款金额取得一致意见后，应签署《合同结算补充协议》，并由工程咨询机关据此出具咨询报告”，通过本案查明的事实，在2014年12月24日上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司将相关结算资料交付上诉人太原新凯房地产开发有限公司之后，双方就结算资料是否完备进行过多次协商，2016年8月5日双方工作人员还与案外人山西万方建设工程造价咨询有限公司一起对本案所涉工程结算事宜进行商谈，并形成具体事项及解决方案：明确还需要补齐结算资料（核对后仍需补充资料、未施工项汇总表、签证需补充资料明细表）等。上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司不认可其工作人员李树鹏作为参会代表的签字行为，但未提供足够的理由予以反驳。综上，根据双方所签合同中关于结算条款的约定和实际履行中对工程结算过程，上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司虽然提交了工程签证单、工作联系单、工程完工证明、工程验收单等结算资料，但是否全面、真实双方存在较大争议，现依据其单方确认的工程总价款142094***.52元向上诉人太原新凯房地产开发有限公司主张权利，缺乏足够的事实及法律依据。一审中，由于双方对所涉工程结算数额存有异议，为解决双方之间的争议（增加法官心理确信），经上诉人太原新凯房地产开发有限公司申请，一审法院对涉案工程委托案外人山西诚挚建银工程造价咨询有限公司做出工程造价鉴定报告，确认工程造价为8177110.48元，该结论与上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司诉讼主张依据存在较大差异，故一审判决认为上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司的主张缺乏足够的证据支持，驳回其诉求，事实清楚，于法有据。二审审理过程中，上诉人太原新凯房地产开发有限公司向本院递交撤诉申请，符合法律规定，应予准许。
综上所述，准许上诉人太原新凯房地产开发有限公司撤回上诉；上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人山西省太谷县绿美园林绿化工程有限公司负担47566元；上诉人太原新凯房地产开发有限公司二审案件受理费5800元，减半收取2900元。
本判决为终审判决。
审判长 王 薇
审判员 姜宏亮
审判员 刘 光
二〇一八年十月十八日
书记员 崔 帅