陕西大道建筑工程有限公司山阳分公司与***、陕西大道建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）陕10民终427号 上诉人（原审被告）：陕西大道建筑工程有限公司山阳分公司，住所地：陕西省商洛市山阳县。 负责人：瑚世勤，系该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西书***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西书***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年2月16日出生，汉族，住陕西省山阳县。 委托诉讼代理人：***，陕西西都律师事务所律师。 原审被告：陕西大道建筑工程有限公司，住所地：西安经济技术开发区。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 上诉人陕西大道建筑工程有限公司山阳分公司（以下简称“大道公司山阳分公司”）因与被上诉人***、原审被告陕西大道建筑工程有限公司(以下简称“大道公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服山阳县人民法院（2024）陕1024民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大道公司山阳分公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人***承担。事实与理由：1、原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程分包合同关系错误。山阳县***大坪移民（脱贫）搬迁集中安置点项目（一）标段的发包人是山阳县***人民政府，总承包人是上诉人，上诉人的负责人、员工根本不认识也没有听说过被上诉人，与其没有任何业务往来，并没有将外墙保温、涂料工程分包给被上诉人，从未与被上诉人就关于外墙保温、涂料工程进行协商或者达成口头协议，未与被上诉人签订合同，被上诉人也从未去过工地，从未与其履行过合同。***在与上诉人签订《安全协议》时、***与上诉人结算时，均未向上诉人披露是被上诉人的代理人，如果***、***披露其背后的人是被上诉人，上诉人必然不会与其签订合同、进行结算。被上诉人当庭陈述其雇请***在工地现场负责安全、施工，***代其收取50万元工程款，但并没有在举证期限内向法院提交微信聊天记录、通话记录、银行转账记录等证据予以证明，应承担举证不能的责任。一审法院无权在开庭后代被上诉人调取证据且不通知证人到庭接受质询质证，上诉人对庭审后承办法官依职权对***、***的调查笔录不认可，一审据此认定被上诉人雇请***在工地现场负责安全、施工、联系工人，***代***收取50万元工程款错误，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条第一款的规定，上诉人与被上诉人不产生建设工程分包合同关系。2、一审审判程序违法。原审通过上诉人答辩、举证，已经反映出分包人是被上诉人还是***或***需要进一步查明，原审没有追加***、***参加诉讼程序错误。另外，上诉人还给***付了2000元工程款，一审未将此计入已付工程款错误。综上，请二审法院秉公审理，依法改判。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 大道公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面述称意见。 ***向一审法院起诉请求：1、要求二被告连带支付工程款537305元及违约金（违约金从2019年4月20日起至实际付款之日止，按照一年期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告陕西大道建筑工程有限公司成立于2003年8月28日，经营范围主要有对外工程承包、各类工程建设、房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包，建筑劳务分包等。被告陕西大道建筑工程有限公司山阳分公司成立于2018年3月20日，经营范围包括建筑工程、土石方工程等。陕西大道建筑工程有限公司山阳分公司系陕西大道建筑工程有限公司的分公司。2018年2月20日，被告大道公司山阳分公司与山阳县***人民政府签订《山阳县***大坪移民（脱贫）搬迁集中安置点项目（一）标段施工合同书》，约定大道公司山阳分公司承包山阳县***人民政府发包的山阳县***大坪移民（脱贫）搬迁集中安置点项目一标段工程。原告***与被告大道公司山阳分公司工作人员在案涉工程位于***的施工现场达成口头协议，将外墙涂料、保温工程分包给***，并约定先干活，结束后按平方计价等。之后***组织工人进场施工，并雇请***在现场负责安全、施工、联系工人等。施工期间工地上出现安全意外，考虑到施工安全，应大道公司山阳分公司要求，***给大道公司山阳分公司提供了一份《安全协议》，协议封面载有“只做安全协议”字样，***为协议的乙方在协议落款处签字，***与***是朋友关系，***请***代签安全合同。案涉外墙涂料、保温工程施工结束后，案涉小区现已实际投入使用。2019年9月12日，大道公司山阳分公司通过银行转账方式给***转款50万元，由***代***收取50万元工程款。2020年1月11日，大道公司山阳分公司员工***给原告在工地的负责人***出具了一份外墙涂料、保温结算单，结算单载明“保温11334.02㎡×55元/㎡＝623371.10元，涂料20696.74㎡×20元/㎡＝413934.80元共计1037305.90元×5%质保金＝51865.30元结余985440.60元……”，***在落款处签字，并加盖有公章。2021年至2022年期间，***多次打电话联系大道公司山阳分公司负责人瑚世勤要求支付工程款，瑚世勤在通话中未对欠款提出异议，并称想办法解决。现原告诉至一审法院。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，案涉合同签订、施工、结算均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”本案中，被告大道公司山阳分公司作为承包人与发包人签订建设工程施工合同后，大道公司山阳分公司与原告***口头协议，将外墙涂料、保温工程分包给***，后***组织工人施工，施工结束后大道公司山阳分公司工作人员给***雇请的现场负责人出具结算单，就案涉工程进行结算并支付部分工程款，故可认定***与大道公司山阳分公司之间具有建设工程分包合同关系，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。关于案涉合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”《中华人民共和国建筑法》(2011年修正)第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……”本案中，大道公司山阳分公司将案涉外墙涂料、保温工程分包给不具有相应资质的个人施工，违反法律的强制性规定，故大道公司山阳分公司与***之间的工程分包合同无效。关于欠付工程款数额的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方当事人未提交工程竣工验收的相应证据，但案涉的移民搬迁小区现已实际投入使用，大道公司山阳分公司已对原告施工的外墙涂料、保温工程进行结算并支付部分工程款，可认定案涉工程经验收合格且双方对价款进行了结算确认。根据结算单上的载明数额，认定案涉工程总价款为1037305.90元（包括5%质保金51865.3元）。大道公司山阳分公司已通过***账户向原告支付50万元工程款，剩余工程价款537305.9元。因双方未明确约定质量保证期，且案涉合同为无效合同，现工程已实际交付，工程价款参照合同约定计算，故原告请求被告支付剩余工程价款537305元应予支持。关于违约金的认定问题。原告主张违约金从2019年4月20日起至实际付款之日止，按照一年期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因案涉合同无效，结算单亦未载明支付期限，故对原告诉请支付违约金的请求不予支持。关于被告大道公司责任承担问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，大道公司山阳分公司系大道公司的分支机构，按照法律规定，对欠付的工程款，以大道公司山阳分公司管理的财产承担，不足以承担的，由大道公司承担。对原告要求被告大道公司承担连带责任的意见不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》(2011年修正)第二十六条一款、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条规定，判决：一、被告陕西大道建筑工程有限公司山阳分公司于本判决生效后十日内在其管理的财产范围内支付原告***工程款537305元，不足部分，由陕西大道建筑工程有限公司承担。二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费10065元，减半收取5032.50元，由被告陕西大道建筑工程有限公司山阳分公司在其管理的财产范围内负担，不足部分，由陕西大道建筑工程有限公司负担。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 对一审法院认定的事实本院二审予以确认。 本院认为，双方当事人对工程总造价为1037305.90元无异议，上诉人大道公司山阳分公司认为除了一审认定的其支付给***的50万元工程款外，上诉人还另外支付***2000元工程款，但其未提交证据证明，故本案欠付工程款为537305元。根据诉、辩双方的观点，本案二审的争议焦点为：案涉山阳县***大坪移民（脱贫）搬迁集中安置点项目一标段外墙涂料、保温工程的分包人是谁；是否应追加案外人***、***参加本案诉讼。 本案一审中，法院对***和***进行调查并形成调查笔录，根据二人的陈述，案涉工程的分包人是被上诉人***，***是***雇请的现场负责人，***代***在《安全协议》上签字并代收了50万元工程款。同时，上诉人***提交的其与大道公司山阳分公司负责人瑚世勤的通话记录能够证明，***多次要求支付工程款，瑚世勤在通话中未对欠款提出异议，一审判决根据审查认定的证据综合认定案涉工程的分包人为***并无不当。上诉人大道公司山阳分公司认为案涉工程的承包人为***和***与法院查明的事实不符，故对其该上诉观点依法不予支持。因***与***并非案涉工程分包人，上诉人大道公司山阳公司认为应追加上述二人参加本案诉讼的意见于法无据，对其认为一审程序违法的观点依法不予采纳。 综上所述，陕西大道建筑工程有限公司山阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9173元，由陕西大道建筑工程有限公司山阳分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　刘　妍 二〇二四年七月十五日 法官助理　*** 书 记 员　***