**、广西林海园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

1 广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂06民终1175号 上诉人（原审原告）：**，男，1991年7月28日出生，侗族，住广西柳州市城中区。 委托诉讼代理人：***，广西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西**（三江）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西林海园林建设有限公司。住所：广西柳州市东环大道228号之一友谊大夏5-1、2、3号。统一社会信用代码：91450200675042639D。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西同望（柳州）律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人广西林海园林建设有限公司（以下简称林海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人林海公司的委托诉讼代理人***到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持**的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审判决认定**未能举证证实其为涉案工 2 程实际施工人以及实际施工量错误。林海公司明知涉案项目是**去招投标，以林海公司名义投标中标。**与林海公司签订的《防城港钢铁基地项目（一期）生产指挥中心大楼工程外墙干挂石材项目建设（外墙）工程内部经济、责任承包协议》，承包协议关于工程承包范围、协议时限、工程造价及承包方式、工程款支付等约定明确，其中约定：林海公司按工程结算总价的2%收取管理费；协议文件由本协议和本工程主合同所包括的全部文件构成、全面执行主合同的全部条款；工程全部款项由业主汇入甲方（林海公司）指定的银行帐户，乙方（**）不得以任何形式私自收取工程款；乙方（**）当期工程进度款的拨付金额为：业主每次拨款到帐后，甲方（林海公司）按约定扣留2%管理费。二、案外人***起诉**、林海公司，案号为（2021）桂0602民初847号，该案已经调解结案。该案中***为什么要起诉**及林海公司，就是因为实际中标人是**，因此，***才不断找**要求退场，并要求**承诺退回其已施工部分的工程款，**在起诉前，自己已经给付了***476330.9元，这些钱都是由**支付的，***退场后，余下工程亦是由**完成，但做到2021年4月30日，由于业主拨付款项到林海公司后，林海公司未按约定支付工程款给**，直接造成**无法继续完成余下的工程。现**起诉要求林海公司支付工程款是以实际施工人主张，一审法院应当予以支持。三、关于**实际工程量，一审期间**已经申请法院调取广西钢铁集团有限公司向林海公司转工程款记录（具体日期、金额），但一审法院没有调取，导致案件事实没有查明，但在一审过程中，**亦向法庭举证已实际完成的工程量及业主单位已经结算的工程款，对于该部分款项，如果林海公司有异议，应当由林海公司负责举证，同时，为了证明**所举证据的真实性，**在一审当中已向法院申请调取证据，但一审法院未调取而以证据不足为由驳回**的诉请实属轻率判决。 3 被上诉人林海公司辩称，一、**作为涉案项目的项目副经理，没有进行项目的管理也没有进行任何资金的投入，所有的员工材料均是由林海公司对外采购，而且**管理不当擅自将项目外包造成了重大的经济损失，林海公司为此垫付了一百多万元，**不是本项目的实际施工人，实际施工人应当对项目进行管理以及进行资金投入，**完全是一个中间商，并不做任何实质性的管理，因此**不符合实际施工人的身份；二、由于**没有进行项目的任何管理，因此所产生的工程量也与**无关，如果**认为其进行的施工和管理应当提交证据予以证明，但是在本案中**均没有提供项目管理的任何证据材料；三、**请求的工程款实际是项目的进度款，进度款是为了确保项目的正常施工所支付的成本性支出，并不属于利润，而且在本案中**并没有提供任何证据证明其在这个项目中被材料商、工人索要材料款及人工费，因此**并没有投入任何资金，均是林海公司妥善支付相应的款项，不存在任何纠纷，在进度款不是利润的前提下，**主张该款项归其所有，不符合事实和法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求：1、林海公司支付**工程款1070000元；2、林海公司支付工程款利息，以1070000元为基数，自**起诉之日起，按银行同期贷款利率计算至林海公司支付完毕之日止；3、本案诉讼费由林海公司承担。 一审法院认定事实：2020年12月3日，**（乙方）与林海公司（甲方）签订《防城港钢铁基地项目（一期）生产指挥中心大楼工程外墙干挂石材项目建设（外墙）工程内部经济、责任承包协议》，约定本工程项目由乙方全面负责，实施甲方与业主签订的工程施工合同或协议中的全部内容。 另查明，***起诉林海公司、**建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2021年3月9日立案并已调解结案。 4 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案合同《防城港钢铁基地项目（一期）生产指挥中心大楼工程外墙干挂石材项目建设（外墙）工程内部经济、责任承包协议》为建设工程施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，**并无相应建设资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，**与林海公司签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，作为实际施工人，可以向合同相对方主张工程款。本案中，因**未能举证证实其为涉案工程实际施工人以及实际施工量，故对于**的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：驳回**全部的诉讼请求。案件受理费14430元，减半收取计7215元，由**承担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审期间，**申请本院依职权向柳州市城中区法院调取广西钢铁集团有限公司向林海公司转工程款的记录以及申请人***与被申请人林海公司、**执行一案中**、林海公司实际向***支付的工程款数额及林海公司与***达成的执行和解协议的具体内容。本院依职权向柳州市城中区人民法院调取了《执行和解协议书》及《柳州市城中区人民法院情况说明》，关于**申请本院调取的广西钢铁集团有限公司向林海公司转工程款的记录，本院不予准许，具体理由本院将在下文予以一并阐述。对于本院调取的两份证据，本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。经质证，**对上述两份证据的真实性、合法性、关联性无异议，认为上述证据恰好说明**是该项目工程2020年11月至2021年4月30日的实际施工人的事实。首先，如果**不是该项目的实际施工人，***在2021年3月向一审法院起诉时 5 不会将**作为被告起诉，同时更不应当由**承担连带支付责任。其次，在执行和解协议书第一条提到甲方已向乙方支付的852860元款项中，包含当时**在林海公司中的120万元工程款，调解后林海公司支付了50万元，该协议约定给付的款项均是**完成工程后，业主广西钢铁集团有限公司支付给林海公司的款项中支付的852860元，并非林海公司用自己的款项支付给***；再者，如果林海公司为实际施工人，在***与林海公司达成协议后，***还要求城中区人民法院执行**余下的工程款46万元互相矛盾。在***起诉前，**已先期支付了476330.9元给***（详见***起诉状），该证据完全可以证明**在上述期间是实际施工人。林海公司对《执行和解协议书》以及《情况说明》的真实性、合法性予以认可。从《执行和解协议书》可知,林海公司已履行防城港市港口区人民法院作出的(2021)桂0602民初847号民事调解书的内容,林海公司在案外人***未申请强制执行之前已支付852860元,在案外人***申请强制执行后与其达成执行和解并支付647140元,累计支付150万元。从《情况说明》可知,**并未履行防城港市港口区人民法院作出的(2021)桂0602民初847号民事调解书支付义务,而是林海公司积极履行支付义务。综上所述,这两份证据不能证明**为项目的实际施工人,反而证明了**并没有对项目进行资金投入和管理,将项目再次违法转包给案外人***,由此造成了林海公司重大的经济损失;同时该组证据也与**主张的工程进度款无任何关联性。本院认为，该证据系本院依职权调取，双方当事人均认可其真实性、合法性，且与本案有关，本院予以采纳。 双方当事人对于一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，***诉林海公司、**建设工程施工合同纠纷一案，防城港市 6 港口区人民法院作出（2021）桂0602民初847号民事调解书，确定**、林海公司应于2021年5月6日前向***履行完毕139万元工程款，***公司、**不履行该调解协议第一项中任一期所确定的义务，***有权按照全部起诉金额1969900.2元要求林海公司、**共同支付并申请法院强制执行。后因林海公司、**未履行该调解书违约，***向柳州市城中区人民法院申请强制执行，林海公司与***达成执行和解协议书约定林海公司向***支付150万元，对于应当支付的196万元不足部分，***可以另行向**主***，与林海公司无关。2022年9月2日柳州市城中区人民法院就其执行的***申请执行**、林海公司建设工程施工合同纠纷一案向本院做出情况说明，载明在执行过程中，***与林海公司已经私下达成和解协议，经该院向***核实情况，其与林海公司达成和解后林海公司已经向其支付647140元欠款。此外，该院未向***支付过款项。 再查明，2020年12月3日林海公司授权**为涉案工程项目的副经理。广西钢铁集团有限公司2021年5月7日出具的《关于加快推进生产指挥中心大楼外墙干挂施工进度的函》载***公司委托的项目经理及现场代表为**。 2021年1月13日**与***就***完成的涉案工程款1966231.1元的支付方式达成《工程协议书》。 2021年2月5日，林海公司向***转账296669.9元。 林海公司与广西**劳务有限公司签订《建设工程劳务分包合同》约定广西**劳务有限公司向林海公司提供工程所需的全部机械设备和材料。2021年5月14日，林海公司向广西**劳务有限公司支付8万元；2021年5月28日，林海公司向广西**劳务有限公司支付31.2万元。 2021年4月2日，林海公司向广西中伟建建筑工程有限公司支付9万元；20 7 21年2月10日，林海公司向三江拓薄贸易有限公司支付280661元；2021年4月2日，林海公司向广西崇实贸易有限公司支付30万元。 2021年5月14日，林海公司与福建省南安市旺石石业有限公司购买建筑石材等签订购销合同。2021年5月19日，林海公司向福建省南安市旺石石业有限公司转账支付50万元。 2021年5月27日林海公司向南宁市远之红建筑设备租赁有限公司转账吊篮脚手架租金13万元。 2021年3月8日林海公司与柳州市兆恒物资有限公司签订内容为购买镀锌方矩管、镀锌角钢、镀锌槽钢的《购销合同》；2022年1月18日，林海公司向柳州市兆恒物资有限公司转账支付钢材款294875.95元； 林海公司与***、***、***、***、***、***等多人签订了《农民工劳动合同书》。 根据各方当事人诉辩及**，本院确定本案的争议焦点为：一、**是否为涉案工程的实际施工人；二、涉案工程的实际施工量应如何确定；三、**请求林海公司支付工程款107万元及相应利息有无事实和法律依据。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……”规定，**作为无建设资质的自然人，一审法院认定其与林海公司签订的《防城港钢铁基地项目（一期）生产指挥中心大楼工程外墙干挂石材项目建设（外墙）工程内部经济、责任承包协议》无效正确，本院予以确认， 关于争议焦点一。**上诉认为***诉林海公司、**建设工程施工合同纠纷一案中，因为实际中标人是**，***才不断找**要求退场，并要求**承诺 8 退回其已施工部分的工程款，***起诉**与林海公司之前，**已经支付***476330.9元，***退场后余下工程亦是由**完成，其为涉案工程的实际施工人。本院认为，实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。本案中**虽主张其为涉案工程的实际施工人，但其未能提交涉案工程的施工记录、工程签证单、领款单等施工过程中会产生的凭证材料以证明其实际进行施工，林海公司提交的转账凭证、《购销合同》、《农民工劳动合同书》以及依据**申请，本院向柳州市城中区人民法院调取申请人***与被申请人林海公司、**执行一案的情况表***公司已实际向***实际支付150万元涉案工程款等，以上证据均反映出林海公司直接参与涉案工程材料的采购、用工人员的雇佣，工程款支付转账等，而无法体现**作为实际施工人参与涉案工程的人员、资金、物资的投入，即**现提交的证据以及申请调取的证据均无法证明其为实际施工人。**认为***诉其与林海公司建设工程施工合同纠纷案件中，如果其不是实际施工人***不会起诉其要求支付工程款。经核实，**当时是涉案项目的副经理，与涉案工程项目有联系，***起诉其要求支付工程款并不能当然得出其是实际施工人的身份结论。***在起诉状中亦未明确已付工程款为**本人所支付，只是**为被告支付，**也未能提供其向***支付过任何工程款的证据，包括***起诉其与林海公司前**认为其本人已经向***支付的476330.9元的转账凭证或者收款收据等以及后续***与林海公司达成和解后对于196万元不足部分**是否已经支付的转账凭证等。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，一审法院认为**未能提供证据证明其为实际施工人并无不当，本院予以确认。 9 关于争议焦点二。**主张一审期间其已经申请一审法院调取广西钢铁集团有限公司向林海公司转工程款记录（具体日期、金额），但一审法院没有调取，导致案件事实没有查明，**在二审中向本院申请调取广西钢铁集团有限公司向林海公司转工程款记录。本院认为，首先，根据民事证据中“谁主张、谁举证”的规则，上述证据应当由**主动向人民法院提交；其次，该证据是广西钢铁集团有限公司与林海公司之间就涉案工程款之间的支付情况，与**无关，即广西钢铁集团有限公司向林海公司转工程款记录亦无法证明**实际完成的涉案工程量，故对于**申请调取广西钢铁集团有限公司向林海公司转工程款记录，本院不予支持。即便认定**为涉案项目的实际施工人，**仍需提供证据证明其于2020年11月至2021年4月30日实际完成的工程量，综合本案证据及查明的事实，该期间涉及工程量的人工、购买材料、转账等均为林海公司，其未能提供充分证据予以证实其完成的工程量，即便按照其主张的业主广西钢铁集团有限公司支付给林海公司的工程款作为认定工程量的依据，其也无法提供充分证据证实上述款项的发生及具体数额，因此一审判决无法确定**完成涉案工程的实际施工量并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点三。因**无法证明其为实际施工人及实际完成涉案工程的施工量，且**作为林海公司涉案工程所委托的项目副经理，其亦未能提供证据证明其就涉案工程存在代林海公司支付工程款、材料款、工人工资的情况，一审判决对**要求林海公司支付涉案工程107万元及相应利息不予支持并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14430元（上诉人**已预交），由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 10 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月二十日 书记员　　*** 书记员　　***