某某、某某等合伙协议纠纷民事一审民事判决书

安徽省望江县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0827民初2795号

原告：***，男，1974年1月20日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

委托诉讼代理人：周凤兵，安徽雷城律师事务所律师。

被告：***，男，1967年9月26日出生，汉族，住安徽省望江县。

被告：史根凤，女，1970年3月8日出生，汉族，住安徽省望江县。

被告：***，男，1992年6月2日出生，汉族，住安徽省望江县。

被告：望江县正兴建筑安装有限责任公司，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇回龙路**，统一社会信用代码913408277467776844。

法定代表人：徐希金，总经理。

委托诉讼代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师。

原告***与被告***、史根凤、***、望江县正兴建筑安装有限责任公司合伙合同纠纷一案，本院于2021年7月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人周凤兵、被告***、被告望江县正兴建筑安装有限责任公司（以下简称正兴公司）委托诉讼代理人陈群、证人吴某及周某到庭参加诉讼，被告史根凤与***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告***、史根凤、***立即向原告偿还垫款222138元及利息（利息按第一笔工程款下拨日2018年9月30日到垫款还清之日止，按年利率15.4%计算）；2.判决被告***、史根凤、***立即向原告支付合伙工程项目利润128167.16元（收取两次拨付款315800元＋238621.82元＋保证金52602.49＋两次扣留的成本票25440元＋9551元＋质保金27000元＝669015.31元，瓦工包工头107945元、木工包工头31700元、砂石料131245元、砖75850元、涵管7995元、吴某劳务费27246元、施工人员工资270元、活动板房28000元，工程总利润为256334.31元，除以2为128167.15元）；3.判决被告望江县正兴建筑安装有限责任公司对上述“1”“2”诉讼请求中的债务承担连带偿还责任；4.判决被告承担本案诉讼费。事实与理由：华阳镇温氏鸭棚排水工程项目（以下简称鸭棚项目）,建设单位为望江县华阳镇人民政府,被告***挂靠望江县正兴建筑安装有限责任公司（以下简称正兴公司）,以该公司的名义承包建设鸭棚项目,2018年七月底八月初,***与原告***商定合伙建设该项目,约定原告先行垫资,待项目工程款下拨后立即偿还,按***要求,2018年8月10日至2018年8月29日,原告分10笔将20万元款项转至严苗娟（***朋友）账户,***出具收条,另原告垫付现金给***1.5万元,垫付材料及工人就餐费7738元,合计222138元。2018年12月,鸭棚工程完工,工程核定造价为900215.66元。工程结束前后,原告多次向***催要垫付款及利润,但其一直拖延,后到正兴公司查询工程款情况,才知道华阳镇人民政府第一次拨付工程款53万元,正兴公司支付给被告***3158**元,第二次拨付工程款343209.19元,正兴公司支付给被告***238621.82元。被告的行为严重损害了原告的合法权益,原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,特诉至贵院,望依法支持诉讼请求。

被告***辩称，鸭棚排水项目是其和原告一起做的，原告出资20万元，决算后，如果有钱就分，没钱就承担责任。该工程实际开支1153770.5元。2018年原告出门不在家，工人找其要账，就付了925870.5元（包括原告垫付的22万元），下欠材料款、运输费、搭建活动板房工资等229507元。原告是工地负责人也是施工技术人员，其没有认真看图纸，做错了。该项目立项为1233705.5元，项目中标价为1052049.72元为最终价，做错了最后核算后为900215.66元，未按图纸多做部分为283亩。除税外只有63万元，所以这个项目亏本，没有可分的。原告是通过他人介绍认识的，是原告自己要合伙的。账目双方没有最终结算，项目是扶贫项目，做错了的收不到钱，结算后看到底是亏是赚再说。故请予以驳回原告诉求。

被告正兴公司辩称，***说工程成本115万元多，工程实际拿到手只有63万元，造成工程亏损52万元左右，而按照法律规定，合伙是共同出资共享收益共担风险的合同行为，涉及原告的投资款，是否能够返还有一个前提，就是该工程在盈利状态还是亏损还是保本。***说亏损了，原告没有跟***进行结算，所以到底是否亏损存疑。最低状态下投资款退回是在保本的状态下。本案系合伙关系，要返还投资款结算盈利有个前提，合伙账务必须进行清算，否则原告要承担举证责任，举证不能承担不利的后果。我司没有义务返还投资款，要求我司承担连带责任没有法律依据，故请驳回原告对其诉请。

被告史根凤、被告***未提出答辩，亦未提供证据。

被告史根凤、被告***未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证权利。

经审理查明：2018年7月31日，正兴公司中标华阳镇温氏鸭棚排水工程项目，中标价为1052049.72元。后正兴公司与望江县华阳镇人民政府签订《华阳镇温氏鸭棚排水工程项目施工合同》，协议如下：本合同段主要工程量为新建华阳镇温氏鸭棚排水工程项目等（具体建设内容见工程量清单），开工日期自2018年8月10日，完工时间为2018年10月9日，工程竣工后付80%，审计结算后付97%，余款3%作为质保金等。案涉项目工程量清单载明：共计五个村排水工程，计渡村有排水沟、护坡、简易厕所工程、机井一座、发酵剂（稻壳+木屑）3座棚等，陶寓村有排水沟、土方工程、活动板房工程等，翠湖村有护坡工程、U型槽排水、机井一座、发酵机（稻壳+木屑）1座棚等，清泉村有护坡工程、U型槽排水、场地硬化工程、简易厕所工程等，鹤庄村护坡工程、U型槽排水、机井一座、发酵机（稻壳+木屑）2座棚、沉井一座等。后该工程由***挂靠正兴公司进行施工。***又与***合伙从事该项目，后案涉项目工程于2019年1月29日结算核定为900215.66元。已分两次拨款，一次为530000元，正兴公司付与***账户315800元；另一次343209.19元，正兴公司付与***账户238621.82元。***提交的开支费用清单中除原告列明的开支清单之外，还有稻壳、挖井、草皮、模板、煤炉、水泥等费用，其统计的总费用为1155377.50元。

以上事实，有原告提交的原告身份证复印件、户籍登记信息查询、企业信用信息公示报告、建设工程（结）算审核定案表、项目拨款及款项支付情况账目、收条、农行交易明细、材料及饭餐费用清单、***妻子周某与***电话录音内容、华阳镇温氏鸭棚排水工程施工及供货费用结算单（曹送兵、木工包头胡天阳、朱正旺、汤成彪）、周某（原告妻子）及吴某（工地开挖机）的调查笔录、涵管支出票据、与宣施工人员及张文利录音整理内容、账本记录复印件及被告提交的微信转账记录、支出统计明细、表格、承诺书、中标通知书、项目工程量清单、施工合同等证据予以证实，结合原、被告当庭陈述，予以认定。

本院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。本案***与***虽未订立书面合伙协议，但双方以实际行为履行了合伙事务即案涉工程项目，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效；***先行垫付款为合伙财产。案涉工程项目已履行完毕，双方本应积极对合伙期间的财产及债权债务等进行清算，但至今双方未实际履行，致使所有账目无法清算。原告主张的开支项目费用虽是事实，但结合案涉项目工程量清单，被告所列明的开支项目绝大部分亦在案涉项目工程量之中，原告对其自行列明的开支费用外的费用基本不予认可；然当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担不利的后果；因双方所列开支费用相差较大，作为主张方即原告未能提供充分证据予以证明合伙财产及债权债务已经清算或双方对其协商一致的证据材料，故应承担举证不能的法律后果；因无法确定总投资金额、总债务金额，所以案涉工程项目盈亏无法确定，双方应尽快组织进行清算，故原告的垫付款尚不宜先行退回；史根凤、***、正兴公司不是合伙合同的相对人，不应承担责任；故对原告诉求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费减半收取3092元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审判员　　刘友宝

二〇二一年十月二十七日

书记员　　龙　江

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《中华人民共和国民法典》

第九百六十七条合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

第九百六十九条合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。

合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。

第九百七十八条合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。

最高人民法院关于适用时间效力的若干规定

第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。