宝鸡建业建筑工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省扶风县人民法院 民事判决书 （2023）陕0324民初88号 原告：宝鸡建业建筑工程有限公司。 统一社会信用代码：916103267521××××。 住所：宝鸡市眉县首善街道首善街319号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西诺冠律师事务所律师。特别授权代理。 被告：***，男。 第三人：宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司。 统一社会信用代码：9161030076259xxxxx。 住所：宝鸡市金台区陈仓园市民中心1#楼9楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男。一般代理。 委托诉讼代理人：***，陕西康嘉律师事务所律师。一般代理。 原告宝鸡建业建筑工程有限公司（以下简称建业建筑公司）诉被告***、第三人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司（以下简称旧城改造公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2022年11月15日受理后，由审判员***适用普通程序独任审判，于2023年6月6日公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人和第三人的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告经本院公告传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。 原告建业建筑公司请求本院支持其诉讼请求：1.判令被告向其赔偿代付款3713593.24元及资金占用期间的损失（以资代付款金额为基数，按照年利率4.75%计算至全部赔偿为止）；2.判令被告赔偿原告的律师费损失148615元；3.判令被告承担本案的受理费、诉讼保全费和保全保险费。 事实和理由：2012年5月8日至2014年12月15日，第三人先后与原告签订了《陕西省建设工程施工合同》2份和《东仁新城A区4#商业楼工程补充协议书》1份，约定由原告对第三人开发建设的东仁新城A区地下车库工程（3标段）、5号5a号住宅楼及商业房、会所工程及4#商业楼工程承包施工。后原告与被告先后签订了《承包施工协议书》3份，约定由被告对原告中标的上述工程进行施工并履行经济合同和劳务合同，及时兑现材料款及职工工资等，同时被告向原告出具承诺书，承诺负责履行合同义务并负完全责任，工程履行过程中给原告造成的质量、安全及经济或其他损失，均由被告承担。之后被告完成了项目施工，经原告与第三人最终结算，工程总款为27335981.82元，原告实际收到25946208元并转付给被告。自2017年起，因被告欠付工程款、劳务费、材料款等费用，导致原告先后被四家施工单位起诉，后经法院裁判或裁判并执行，原告已经就涉案项目支付了各项工程款、材料款、劳务费等费用共计3713593.24元，对原告造成了较大损失，侵害了原告的合法利益。 被告***未出庭亦未答辩。 第三人旧城改造公司的答辩意见为：第三人向原告发包有关工程等事实属实，但对原被告之间签订合同及产生纠纷并不清楚，另第三人在本案起诉后于2023年3月7日向原告支付了50万元工程款。故原被告之间的纠纷与第三人并无关系，第三人并无责任，请求人民法院公正裁判。 审理查明，原告建业建筑公司成立于2002年7月4日，类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围为承接总公司工程建设业务、对外承包工程等。第三人旧城改造公司成立于2004年8月3日，类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围为房地产开发经营、房屋拆迁等。 2012年5月8日、2012年5月12日和2014年12月15日，第三人旧城改造公司先后与原告建业建筑公司签订了《陕西省建设工程施工合同》2份和《东仁新城A区4#商业楼工程补充协议书》1份，第三人为发包人，原告为承包人。上述合同和协议约定，原告承包第三人投资的东仁新城A区地下车库工程（3标段），东仁新城A区5号、5a号住宅楼及商业房、会所工程及东仁新城A区4#商业楼的建设工程。上述三项工程开工和竣工日期及合同总价分别为：2014年5月1日至2014年8月9日，4783622.60元；2012年5月26日至2013年9月18日，33638477.29元；2013年5月20日至2013年10月20日，5615733.13元。 2012年11月30日和2014年11月25日，原告建业建筑公司就上述承包的三项工程先后与被告***签订了《承包施工协议书》3份，原告为甲方，被告为乙方。协议约定的主要内容有：1.甲方对本工程实行宏观管理，乙方负责实施工程施工；2.甲方对工程进度、质量、安全生产、工地管理工作等事项，实行动态检查；3.乙方应严格履行施工合同，精心施工，保证工程质量，在施工过程中，对工程负全面管理责任；4.乙方向甲方上缴工程管理费；5.乙方应认真履行经济合同、劳务合同，并及时兑现材料款及职工工资，若乙方违约造成违约责任，应承担违约造成的经济损失等。 在签订上述《承包施工协议书》的同时，被告***就上述三项工程向原告建业建筑公司出具了《承诺书》3份。该承诺书的主要内容为：对贵公司中标的工程由***具体负责履行合同义务，并对履行该合同的全过程负完全责任，给宝鸡建业建筑工程有限公司造成的质量、安全及经济或其他损失，本人愿承担一切责任。 被告***挂靠在原告建业建筑公司名下以十四项目部名义施工，并将部分工程分包给其他公司。被告完成工程后，经原告建业建筑公司与第三人旧城改造公司结算，自2012年11月30日至2017年6月7日，原告陆续将工程款24862110元转付给了被告后被告***因拖欠其他公司的工程款等费用产生多起纠纷，其中四家公司将原告建业建筑公司及第三人旧城改造公司诉至人民法院。四案经人民法院裁判并生效后，建业建筑公司或自觉履行，或经申请由法院强制执行。 宝鸡市永靖混凝土有限公司向东仁新城A区5号5a楼、5号楼及地下车库供应混凝土。2017年6月30日，该公司诉至宝鸡市渭滨区人民法院，诉请判令建业建筑公司支付其商砼款85万余元及利息损失。2017年8月25日，该案调解结案。调解内容为：（一）建业建筑公司于2017年12月31日前支付宝鸡市永靖混凝土有限公司货款30万元，2018年6月30日前支付557369元，若任何一次违约，则需支付未支货款利息；（二）案件受理费13140元，减半收取6570元，由宝鸡市永靖混凝土有限公司负担。2021年1月20日和2021年7月22日，建业建筑公司分四次向宝鸡市永靖混凝土有限公司分别转账支付400000元、100000元、247369元和10000元，共计757369元。 陕西华联建筑劳务有限责任公司分包了东仁新城A区4号商业楼、5号商住楼及地下车库的土建、安装及水电等工程。2017年7月6日，该公司诉至宝鸡市金台区人民法院，诉请判令建业建筑公司及旧城改造公司共同支付其下欠的劳务费195万余元及利息损失。2017年9月29日，该案调解结案。调解内容为：（一）建业建筑公司于2017年10月30日之前支付陕西华联建筑劳务有限责任公司工程劳务费50万元，2017年12月31日之前支付50万元，2018年2月16日之前支付剩余955564.30元；（二）建业建筑公司未按付款期限支付，则需支付逾期付款违约金；（三）旧城改造公司不承担责任。案件受理费26098元，减半收取13049元，由建业建筑公司承担。该案进行执行程序后，宝鸡市金台区人民法院于2018年2月7日、2018年4月12日、2019年1月29日先后四次从建业建筑公司的银行账户里分别扣划了116100元、151400元、732500元和400000元，2019年6月28日和2019年8月21日，建业建筑公司向该院分别转款749774.24元和11450元，共计2161224.24元。 宝鸡市广顺达金属材料有限公司向东仁新城A区5号楼供应建筑钢材，2019年7月8日，该公司诉至宝鸡市金台区人民法院，诉请判令建业建筑公司支付其货款40万元余元及逾期付款违约金。2019年8月6日，该案判决结案。判决内容为：（一）建业建筑公司向宝鸡市广顺达金属材料有限公司支付货款403956.84元；（二）建业建筑公司向宝鸡市广顺达金属材料有限公司支付逾期付款违约金（以403956.84元为本金，自2014年7月21日起按照年利率15%计算直至款清之日）；（三）驳回宝鸡市广顺达金属材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11450元，减半收取5725元，由建业建筑公司承担。2020年1月19日，建业建筑公司向宝鸡市广顺达金属材料有限公司转账付款690000元。 河南省天地建筑防水工程有限公司亳州分公司分包了东仁新城A区5号5a号住宅楼、商业4号会所及车库防水工程。2020年4月7日，该公司诉至宝鸡市金台区人民法院，诉请判令建业建筑公司支付其工程款12万元及利息损失。2020年4月28日，该案调解结案。调解内容为：（一）建业建筑公司支付河南省天地建筑防水工程有限公司亳州分公司工程款105000元，于2020年4月30日前支付50000元，2020年7月30日前支付剩余55000元；（二）河南省天地建筑防水工程有限公司亳州分公司自愿放弃对欠付工程款利息的请求；（三）案件受理费3306元，减半收取1653元，河南省天地建筑防水工程有限公司亳州分公司自愿承担；（四）双方再无其他争议。 2020年4月29日和同年7月30日，建业建筑公司向河南省天地建筑防水工程有限公司亳州分公司先后两次分别转账支付50000元和55000元，共计105000元。 综上所述，原告建业建筑公司向上述四家公司转账支付货款、工程款或人工费共计3713593.24元。 另查，2022年12月29日，原告建业建筑公司向本院申请财产保全，请求对被告***名下银行账户内存款4435787.99元或其他等值财产予以保全，并提供了相关证据，以及中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司出具的诉讼财产保全责任保险无条件不可撤销连带赔偿责任保证保函（原告缴纳保险费3548.63元）。2023年1月5日，本院作出（2023）陕0324民初88-1号民事裁定书，裁定对被告名下银行账户内存款4435787.99元或其他等值财产采取查封、扣押、冻结等保全措施。诉讼保全费5000元，由原告预缴。 另查，2023年3月14日，第三人旧城改造公司向原告建业建筑公司转账支付了工程款491940元。 原告建业建筑公司请求本院判令被告***赔偿其律师费148615元，但并未提交相关事实证据及法律依据。 以上事实，有原告建业建筑公司提交的以下证据为据： 1.第三人旧城改造公司与原告签订的《陕西省建设工程施工合同》2份和《东仁新城A区4#商业楼工程补充协议书》1份； 2.原告与被告***签订的《承包施工协议书》3份和《承诺书》3份； 3.原告向被告转账支付明细1份； 4.（2017）陕0302民初2706号民事调解书1份及转账凭证4张； 5.（2017）陕0303民初2218号民事调解书1份及转账凭证6张； 6.（2019）陕0303民初2366号民事判决书1份及转账凭证1张； 7.（2020）陕0303民初1113号民事调解书1份及转账凭证2张； 8.诉讼保全费缴费收据和保险费收据各1张。 以上证据客观真实，合法有效，均予认定。 本院认为，本案因承包人将建设工程转包给他人施工后产生纠纷，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。 《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第七百九十一条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 原告建业建筑公司承包了第三人旧城改造公司投资的东仁新城A区地下车库工程（3标段），东仁新城A区5号、5a号住宅楼及商业房、会所工程及东仁新城A区4#商业楼等建设工程后，将上述三项工程全部转包给没有资质的实际施工人即被告***，并签订了《承包施工协议书》3份。被告挂靠在原告名下，以十四项目部的名义具体施工。故原被告签订的《承包施工协议书》3份，均应认定为无效。 《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 原被告签订的3份《承包施工协议书》虽然无效，但被告***因此所获得的利益或者给原告建业建筑公司造成的损失应当予以返还或赔偿。被告完成建设工程后，原告陆续向被告转账支付了24862110元工程款，被告本应及时向分包工程单位即宝鸡市永靖混凝土有限公司等四家公司支付货款、工程款或人工费，但却怠于支付，导致原告被四家公司诉至法院，并因此代被告共计支付了3713593.24元。另原告因申请诉讼保全和提交保函，支付了诉讼保全费5000元和保险费3548.63元。原告将承包的工程转包给没有资质的实际施工人即被告借用其资质进行施工，违反了法律和行政法规的强制性规定，存在一定的过错，应当承担一定的责任，且原告向被告支付的工程款24862110元远大于代被告支付的案款3713593.24元，故原告代被告支付的案款3713593.24元，以及支付的诉讼保全费5000元和保险费3548.63元，均由被告承担返还或赔偿责任，原告代被告支付的案款占用期间的利息损失，应由其自行负担。 原告建业建筑公司请求本院判令被告***赔偿其律师费148615元，但并未提交相关事实证据及法律依据，故本院不予支持。第三人旧城改造公司将工程发包给具有承接总公司工程建设业务、对外承包工程资质的原告建业建筑公司，并不违反法律规定，不应承担法律责任。 综上所述，对原告建业建筑公司要求被告***返还代为支付的案款3713593.24元及赔偿诉讼保全费5000元和保险费3548.63元的诉讼请求，本院予以支持，对原告要求被告承担代为支付案款占用期间利息损失及律师费148615元的诉讼请求，本院不予支持。第三人旧城改造公司不承担法律责任。 依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百九十一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内向原告宝鸡建业建筑工程有限公司返还代为支付的工程款等费用共计3713593.24元，并赔偿诉讼保全费5000元和保险费3548.63元，共计3722141.87元； 二、第三人宝鸡市旧城改造建设投资有限责任公司不承担法律责任； 三、驳回原告宝鸡建业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费42290元，被告***承担35420元，原告宝鸡建业建筑工程有限公司负担6870元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员*** 二〇二三年七月五日 书记员***