**、威海建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）**申2878号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1951年10月6日出生，汉族，住山东省威海市环翠区，现住山东省威海市环翠区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：威海建设集团股份有限公司，住所地山东省威海市昆明路13号。 法定代表人：**，总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：威海建设集团股份有限公司安装分公司，住所地山东省威海市香港路21-2号。 主要负责人：**，总经理。 再审申请人**因与被申请人威海建设集团股份有限公司（以下简称威海建设集团）、威海建设集团股份有限公司安装分公司（以下简称安装分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民终1722号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 **申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项的规定，应当裁定再审。主要理由：一、本案有新的证据足以推翻原审判决。**向法院提交一份***的证明材料，***2011年11月起至2013年3月6日受**委托给**施工的文平和谐家园水暖安装工程及零工等项进行了工程造价预算。应该认定有新的证据。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.**所雇工人只要全程参与了该工程安装施工，他们就有权利出庭作证，而且该证据具有大于外部一般证人的证明力，其证人证言应是有效证据。2.原审判决认定事实的主要证据是***编写的造假结算书封面上的签字及上面的金额同原稿结算书的金额相同，庭审中没有对内容造假进行质证，就把***编造的造假结算书封面上的签字强加给**，说成是双方的结算书证。3.原审判决认定的证据链条是不存在的。2013年3月14日是***2013年3月10日编写的造假结算书封面上的签字时间，实际**出具的字据时间在前，造假结算书是2013年3月10日止编写的时间在后，二者相互矛盾，没有结算出来数字就给对方出具字据不符合事物的规律。原审判决以造假结算书封面上的签字及金额同原稿结算书上的金额一致为标准，认定基本事实，完全是表面现象，名不副实。三、原审判决认定事实的主要证据是伪造的。1.造假结算书对2013年3月6日原稿结算书里的零工等项结算金额进行了改写。2.***当时电话通知**到公司签名时，说是“配合公司存档”，**怀疑***的说法是借口，***要挟**“如果不签，**是不会给你上账，你用工程款顶房**也不会给你办理转账手续的”，**无奈在封面上签了字。本案中，**在一审、二审法庭上都声称过：此1565222.35元（原稿结算书）非彼1565222.35元（造假结算书）。3.***编写的造假结算书的主要目的是掩盖零工等项就是不受安装分公司的指责，降低水暖的安装成本，增加***的提成奖金收入。四、原审判决认定的主要证据未经质证。**于2016年4月20日和4月25日向一审法院提交了原稿结算书及***给其出具的字据，二审期间再次提交作为证据；在二审审理期间，**又提交了**施工的工程量、安装分公司没有给予结算支付244573.02元的漏项工程量款清单结算书和情况说明，及《山东省安装工程综合定额》和相关的砖墙剔洞计算定额表，一审、二审法院没有进行质证、认证。对安装分公司代理人提交的***编写的造假结算书，原审法院对其内容也没有予以质证、认证。五、原审判决适用法律错误。威海建设集团是具有资质的招标方，安装分公司是安装工程管理和技术指导的承包方，**是纯劳务具有专业技术工人安装施工的分包方，实际三者是一个完整的个体，只是分工的关系，并没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定。**在再审申请书附件中还称:本案二审未开庭，只有审判长一人主持调查，其收到的二审法院的传票中载明的合议庭成员与原审判决书落款的合议庭成员不一致。 本院经审查认为，本案的争议焦点为安装分公司是否应向**支付部分隐瞒漏项工程款244573.02元。 根据查证的事实，安装分公司分包给**施工的工程已于2012年元月左右施工完毕并竣工，安装分公司自2010年4月24日至2013年3月14日陆续与**对施工的工程进行结算。安装分公司提交的结算汇总表中包括水暖结算和电气结算合计为1565222元，后附29份“安装工程分包结算书”，每份结算书上均有项目经理、工程处、技术核算部、经理助理等工作人员的签字及**签字并加盖安装队印章，**对其签字及安装队印章的真实性均予认可；结算汇总表上记载的每一笔结算金额均与29份“安装工程分包结算书”上记载的工程造价一致，其中在第13份水暖计算书及第29份电气结算书上均注明为“竣工（最后一次）”；**于2013年3月6日向安装分公司出具的单据记载“文平和谐家园工程B1、B2、B3、B6、B7、C1、C2、C3、C4及部分车库水电结算总数为1565222.35元”，**对该单据为其书写的真实性予以认可，且**提交的***签字的结算单据与**签字的结算单据内容及结算总数一致。综合上述证据可以认定，安装分公司已于2013年3月14日与**就其施工完毕的工程进行了最终结算，合计金额为1565222元，并已全部支付给**。**主**装分公司提交的“安装工程分包结算书”是其工作人员***称为了配合公司存档要求其签字、对结算书的内容不予认可，但**作为多年从事工程施工的承包方，具有专业从业知识，其应明知在结算书上签字的法律后果，其签字行为应视为对结算书中记载内容的认可，**称配合签字并无相关证据予以佐证；且**在2013年3月14日与安装分公司结算完毕并收取了全额工程款，时隔两年半之后才于2015年9月8日向安装分公司提出结算有误，不符合常理。**提交的所谓***给其出具的“原稿结算书”，其上并无***及建设单位、编制单位、审核单位相关人员的签字，安装分公司对**提交的“原稿结算书”的真实性不予认可，**也未提交其他证据证明该结算书的真实性；另外，**提交的其他证据均为其自行制作，安装分公司均不予认可。关于**一审庭审中申请出庭的施工工人的证人证言，因上述人员为**所雇佣，与其有利害关系，且并无其他证据予以佐证，该证人证言的证明力明显低于书面证据的证明力，对该证人证言一审法院不予采信并无不当；**再审中提交的***出具的证明同样属于证人证言，***系受**委托与安装分公司进行工程造价预算，其与**有利害关系，该证人证言的证明力亦明显低于书面证据的证明力，对该证人证言本院不予采信。故**主**装分公司提交的29份“安装工程分包结算书”系伪造、尚有244573.02元的工程款未予支付，证据不足。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。 因**不具有安装水、电、暖的相应施工资质，其与安装分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》违反了行政法规的强制性规定，一审判决认定合同无效并无不当。 关于**申诉所称的相关证据没有经过法庭质证的情况。经查阅原审卷宗，其所称的“原稿结算书”和***出具的单据，在一审庭审调查中均经过了质证，一审判决书中也对举证、质证过程进行了记载，其在二审审理中再次提交，并非新证据无需再次质证；**在二审调查中提交的相关证据，也系其当庭提交，已向威海建设集团及安装分公司予以出示，二审判决书中也予以记载。另外，二审法院在庭审调查时已将合议庭组成人员告知了双方当事人，并询问当事人是否申请合议庭成员回避，**并未申请合议庭成员回避。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。**提交的上诉状中陈述的事实和理由均与一审审理中的陈述一致，原审法院已进行了法庭调查，合议庭经过研究认为可不需要开庭审理，并不违反法律规定。原审法院并无程序违法之处。 综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回**的再审申请。 审判长　张　亮 审判员　马　红 审判员　*** 二〇一八年八月二十八日 书记员　朱　桦